Artículos publicados en febrero, 2015

Los deberes de diligencia y de lealtad de los administradores en la rerforma de la LSC

Martes, 24 de febrero de 2015

Benjamín Peñas Moyano

Las modificaciones del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, introducidas por la Ley 31/2014 pueden agruparse en dos categorías: las que reforman la disciplina jurídica de la junta general y derechos de los accionistas y las que reforman la ordenación del órgano de administración (consejo de administración y estatuto jurídico de los administradores). En lo que a los administradores se refiere, la reforma establece novedades importantes en la regulación del estatuto jurídico del administrador (sus funciones, deberes, responsabilidad y retribución), así como en la organización del consejo de administración al objeto de contribuir al correcto funcionamiento del mismo.

Esas novedades son todas ellas cuestiones <<clave>> para asegurar el buen gobierno de las sociedades. El objetivo principal ha sido reforzar la regulación y adecuarla a estándares de jurisdicción comparables y, además, en el caso de las sociedades cotizadas, adecuarlas a algunas de las exigencias de los inversores institucionales.

En cuanto al estatuto de los administradores, éste se ha redefinido, pues tanto el <<deber general de diligencia>> como el <<deber de lealtad>> han sido objeto de una regulación más precisa.

Así, en el caso del deber de diligencia, la reforma completa el enunciado general: (“los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, (…)”) y prevé que la diligencia en el desempeño del cargo deberá valorarse según las funciones atribuidas a cada administrador y considerando de alguna manera la división del trabajo: “teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”, termina diciendo el artículo 225.1 LSC. Asimismo, se introduce expresamente la obligación general de adecuada dedicación al cargo (artículo 225.2 LSC) y el deber de exigir y el derecho de obtener de la sociedad la información necesaria para su ejercicio (artículo 225.3 LSC).

Siguiendo con el deber de diligencia, se ha introducido en nuestro Derecho el denominado <<principio de discrecionalidad empresarial>> (o sea, la regla norteamericana conocida como <<Business Judgement Rule>>) (artículo 226 LSC), estableciendo determinados elementos para que las decisiones estratégicas empresariales, con independencia del resultado final para la sociedad, se entiendan correctamente adoptadas de conformidad con la diligencia exigible a los administradores. Para ello, establece la norma que, en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido si el administrador en cuestión ha actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. Esta discrecionalidad en ningún caso podrá amparar las decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas a ellos y, en particular, a los acuerdos para la dispensa de las obligaciones propias del deber de lealtad (a las que se refiere el artículo 230 LSC).

En cuando al deber de lealtad de los administradores, la Ley de reforma 31/2014 refuerza su régimen afirmando expresamente su carácter imperativo: “El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo” (artículo 230.1 LSC).

Y aunque se mantiene, mejorándola, la técnica de establecer una “cláusula general” y sistematizar un “catálogo de obligaciones básicas” derivadas de dicho deber, se modifica el régimen hasta ahora vigente para subsanar ciertas deficiencias detectadas en su aplicación:

-1) reformulándose la definición del deber genérico: “Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad” (artículo 227.1 LSC).

-2) incrementándose el detalle en la caracterización de las conductas desleales, completando el catálogo actual (especialmente en materia de conflictos de interés), y repartiendo el contenido de los anteriores artículos 227 a 230 y 232 LSC en dos grupos: i) las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (nuevo artículo 228 LSC) y ii) el deber de evitar situaciones de conflicto de interés (nuevo artículo 229 LSC):

i) Entre las primeras se incluyen, por ejemplo, el tradicional deber de secreto, la abstención de voto en caso de conflicto de intereses y la actuación independiente sin injerencias de terceros.

ii) En el punto segundo, se mantiene el deber de abstenerse de aprovechar las oportunidades de negocio de la sociedad o de competir con ella, a la vez que se tipifican expresamente otros comportamientos que han de ser evitados

-3) reglamentándose el régimen de dispensa de las obligaciones asociadas al deber de lealtad (artículo 230.2 LSC), pues la sociedad podrá dispensar, caso a caso, cualquiera de las conductas no permitidas asociadas al deber de lealtad que recoge el nuevo artículo 229 LSC referido al deber de evitar situación es en conflicto de interés: la dispensa la podrá otorgar el órgano de administración, siempre que se garantice la independencia de los administradores que la conceden respecto del administrador dispensado, que sea inocua para el patrimonio social o, en su caso, que se realice en condiciones de mercado, y la transparencia del proceso. No obstante, en los casos más relevantes, enumerados en el artículo 230.2 LSC, la dispensa deberá ser otorgada por la junta. En particular se reserva a la junta en exclusiva la autorización específica a los administradores para realizar actividades competidoras, aunque la obligación de no competencia con la sociedad sólo podrá ser objeto de dispensa cuando no quepa esperar daño para la sociedad o el daño esperable se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse (artículo 230.3 LSC). Esta dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.

-4) se extiende el deber de lealtad a los <<administradores de hecho>>  (art. 236.3 LSC).

-5) se amplía el alcance de la sanción por infracción del deber de lealtad, pues no sólo traerá consigo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la obligación de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador (artículo 227.2 LSC).

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Se amplía la utilización del Documento Único Electrónico (DUE).

Lunes, 16 de febrero de 2015

María Jesús Peñas Moyano

El Real Decreto 44/2015, de 2 de febrero, que entrará en vigor dentro de tres meses, regula las especificaciones y condiciones para el empleo del DUE para la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y también para emprendedores de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática. Un número limitado de entidades que en todo caso hay que añadir a la sociedad limitada nueva empresa que ya desde el año 2003 contaba con esta posibilidad para su creación, y  a las sociedades limitadas y al empresario individual desde el año 2010.

En un país donde los  trámites administrativos siguen siendo una barrera importante para la constitución de empresas, es bien recibida toda iniciativa que elimine dichos trámites y reduzca el tiempo necesario para cumplir los requisitos. Organizaciones pertenecientes al tercer sector como la Confederación Española de la Economía (CEPES) han valorado positivamente la aprobación de esta norma confiando en una importante agilización en la creación de empresas de economía social pues el DUE crea de manera integrada a través de medios telemáticos y en un solo procedimiento empresas a través de la Ventanilla Única –que también será reformada en los próximos meses- y los Puntos de Atención al Emprendedor, habiéndose presentado por el Gobierno unas cifras de ahorro de costes (21,2 millones de euros si se utiliza instrumento notarial para constituir la sociedad y 9,7 millones en caso contrario), bastante significativas.

Otra cuestión es la importancia que se quiera dar a esta norma, para lo cual habrá que tener en cuenta a quien va realmente dirigida pues se trata de empresas con ciertas características especiales que las separan de las sociedades mercantiles y, en concreto, de las sociedades de capital, pues sucede que no todas ellas tienen acceso al Registro Mercantil, pues cuentan con sus propios registros, estatales o autonómicos, o bien no se inscriben o ni siquiera han de formalizarse en escritura pública. Y es que en el DUE se podrán incluir todos los datos referentes a estas entidades que conforme a la legislación aplicable deben remitirse a los registros jurídicos y a las Administración Públicas competentes para la constitución y para el cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria y de seguridad social inherentes al inicio de sus actividad, siempre y cuando se remitan por medio electrónicos.

Veamos cuáles son esas entidades: en primer lugar el texto del Real Decreto incluye a las sociedades cooperativas. Sin embargo, profundizando en la cuestión podrá comprobarse que no todas las cooperativas podrán utilizar esta vía telemática. Queda limitada a las sociedades de trabajo asociado cualquiera que sea su ámbito, estatal o autonómico. Y, por supuesto, el sector financiero y al que se añade el inmobiliario, queda excluido. En todo caso, a través del DUE se puede llevar a cabo el trámite de calificación previa de los estatutos sociales de la sociedad cooperativa.

En cuanto a las sociedades civiles y las comunidades de bienes se alude a la posibilidad de que se inscriban en el Registro Mercantil. Hoy por hoy, la única modalidad que ha de inscribirse obligatoriamente es la sociedad civil de carácter profesional. De igual modo, en el Real Decreto se presupone que cuando aporten bienes inmuebles o derechos reales se requiere escritura notarial pues deben remitirse al notario los datos del DUE.

También se ha previsto la utilización del DUE para la constitución de  sociedades limitadas laborales y para los emprendedores de responsabilidad limitada se ha aprovechado este Real Decreto para regular los trámites necesarios para la inscripción registral del emprendedor de responsabilidad limitada, tal y como establece la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. De este modo, la tramitación electrónica del empresario individual se aplica al emprendedor de responsabilidad limitada añadiendo el trámite de la inscripción registral.

Como en tantas otras ocasiones, habrá que esperar para comprobar si esta iniciativa que busca agilizar la constitución de estas entidades encuentra en la práctica la repercusión que sería de esperar.

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