Artículos publicados en diciembre, 2014

Entra en vigor la Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo

Lunes, 22 de diciembre de 2014

 Benjamín Peñas Moyano

Entre las múltiples causas de la actual crisis económica sin duda están la asunción imprudente de riesgos, sobre todo por las entidades financieras, pero también por las empresas no financieras,  el diseño de sistemas inapropiados de retribución de los directivos y la deficiente composición de los órganos de administración, lo que unido a la falta de transparencia y a la incapacidad para determinar eficazmente la cadena de responsabilidad dentro de la empresa, justifica plenamente el recurso a las soluciones de <<buen gobierno corporativo>>, cada vez más reclamadas por el convencimiento generalizado de su utilidad.

Efectivamente, el buen gobierno corporativo mejora la eficiencia económica y aumenta la confianza de los inversores, todo lo cual redunda en la generación de valor en la empresa.

Todo ello ha hecho que las cuestiones de gobierno corporativo sean en la actualidad una constante en la actividad de los poderes públicos, no siendo el legislador español ajeno a esas consideraciones, como es constatable del dictado de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, publicada en el BOE al día siguiente y con la previsión, establecida en su Disposición final cuarta de entrada en vigor a los veinte días de su publicación.

La Ley 31/2104 se ha elaborado sobre las recomendaciones integrantes del informe de la Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo nombrada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, para proponer iniciativas y reformas para garantizar el buen gobierno de las empresas, y para prestar apoyo y asesoramiento a la CNMV en la modificación del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. Dicho informe fue presentado el 14 de octubre de 2013.

Las modificaciones del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, introducidas por la Ley 31/2014 pueden agruparse en dos categorías: las que reforman la disciplina jurídica de la junta general y las que reforman la ordenación del órgano de administración. Y en unos casos se refieren a todas las sociedades de capital, mientras en otros únicamente a las sociedades cotizadas.

En lo que respecta a la junta general, el Preámbulo de la Ley 31/2014 dice que “se pretende con carácter general reforzar su papel y abrir cauces para fomentar la participación accionarial”.

Así, se refuerzan las competencias de la junta en todas las sociedades de capital, para reforzar su presencia en la estructura organizativa de la sociedad; se modifica el régimen de impugnación de los acuerdos sociales, en orden a  evitar los abusos que en la práctica puedan producirse, lo que el Preámbulo de la Ley 31/2014 explica así: “se han ponderado las exigencias derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas de la protección de las minorías y la seguridad del tráfico jurídico”; se introduce el <<conflicto de interés>> del socio en las votaciones de las juntas generales de las sociedades anónimas y se establecen novedades en el ámbito del derecho de información en la sociedad anónima; para todas las sociedades de capital se establece el sistema de votación separada de asuntos sustancialmente independientes como una medida dirigida a fomentar la participación accionarial en la junta y se modifica la forma de cómputo de las mayorías en las juntas generales de las sociedades anónimas.

En lo que hace al órgano de administración, hay modificaciones que atañen al estatuto general del órgano y las relativas a la estructura y funcionamiento de la que se organiza como consejo de administración.

Entre las primeras destacan las novedades introducidas en el régimen de retribución de los administradores, estableciéndose en general como principios rectores que la remuneración de los administradores debe ser razonable, acorde con la situación económica de la sociedad y con las funciones y responsabilidades que le sean atribuidas, y que el sistema de remuneración debe estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad a largo plazo. Las relativas a la tipificación de los deberes de diligencia y lealtad, que son objeto de una regulación más precisa. Y en materia de responsabilidad  de los administradores se clarifica un sistema de responsabilidad por dolo o culpa, por lo que se subjetiviza dicha responsabilidad, extendiéndose dicho régimen a los administradores de hecho.

Por lo que al consejo de administración se refiere, se refuerza su figura, al modificar el régimen de delegación de facultades con un catálogo de las mismas que en ningún caso podrán ser delegadas a la comisión ejecutiva o delegada o a uno o varios consejeros delegados; un catálogo que en el caso de sociedades cotizadas se amplía aún más. Y se introducen novedades importantes en relación a la obligación de asistencia a los consejos y a las reglas de delegación del voto, al derecho de información de los consejeros, a los cargos de presidente y secretario del consejo, cuyas funciones se regulan expresamente, a la definición de los tipos de consejeros o a la limitación de su periodo máximo de mandato, que no podrá exceder de cuatro años.

 

 

 

 

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¿Realmente puede hablarse de éxito del programa de clemencia?

Lunes, 1 de diciembre de 2014

María Jesús Peñas Moyano

Cuando en el año 2008 se estableció este programa en la Ley española seguramente tal vez no se pensó que se alcanzarían las cifras de éxito que el presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha desvelado recientemente. Ni más ni menos que el 75% de los cárteles desmantelados en nuestro país se ha hecho a través de esta práctica.

El llamado programa de clemencia se regula en los artículos 65 y 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia y se desarrolla en el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba su reglamento. Su entrada en vigor el 28 de febrero de aquel año, determinó la utilización por primera vez en España de un programa de estas características para hacer frente a los acuerdos empresariales de naturaleza secreta entre dos o más competidores bien en orden a la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta en el propio mercado, o restricciones a la entrada o a la internacionalización. El programa de clemencia permite a las empresas y también a las personas físicas que hayan participado en este tipo de acuerdos una vía de escape a través de la denuncia de su existencia y la aportación de pruebas relevante ante la CNMC. Se requiere además que las empresas denunciantes no sean las instigadoras del acuerdo dañoso y procedan a la finalización de su participación en esta conducta.

En aquel año 2008 fueron dos empresas las primeras que realizaron denuncias de este tipo. Nos referimos a Henkel y Sara Lee que procedieron a denunciar su participación en un cártel creado para sostener precios más altos en el mercado de los jabones de baño y de ducha a través de la reducción de los envases hasta en un 15% de capacidad. La entonces Comisión Nacional de la Competencia impuso las correspondientes multas a los participantes en el cártel excepto a Henkel, al ser considerada, tras las inspecciones oportunas, como la primera empresa en aportar elementos de prueba que permitieron el desarrollo del proceso en relación al citado cártel, lo cual queda convenientemente probado a través del registro de la fecha y hora de entrada en la Comisión. Sara Lee, al ser también denunciante vio reducida su multa en el porcentaje correspondiente, en concreto, un 40%.

A finales de 2014 este programa ha permitido detectar 21 acuerdos secretos entre compañías, representando, como ya se ha indicado, el 75% de todos los cárteles descubiertos desde su entrada en vigor. Estas cifras son en las que se basa la CNMC para hablar de éxito en la implantación del programa, aunque también es cierto que en muchas ocasiones las empresas denunciantes no son originariamente españolas, y de hecho no fueron empresas españolas las primeras que denunciaron. En todo caso, añaden que lo que resulta relevante es la colaboración entre los distintos países de la Unión Europea para lo que resulta imprescindible la proporcionalidad de las multas a imponer por las distintas comisiones.

Pero claro está que estas son las aportaciones del organismo correspondiente defendiendo su gestión. Si se parte de la premisa de la eficacia innata del programa que elimina al 100% al participante en el cártel que denuncia en primer lugar, es posible que hablar de 21 supuestos no sean tantos. Y lo que resulta cierto en todo caso, es que la Comisión no debe fiarlo todo al programa, sino que debe insistir en investigar de oficio la existencia de estos acuerdos, y aumentar el porcentaje de los que se eliminan del mercado por esta vía, que serán además acuerdos vivos, y no ya extintos como sucede en la mayor parte de las caos en los que se procede a realizar la correspondiente denuncia.

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