Artículos publicados en octubre, 2014

El tema de las preferentes continúa muy vivo en los Tribunales

Miércoles, 22 de octubre de 2014

Benjamín Peñas Moyano

El tema de las participaciones preferentes, escándalo financiero donde los haya, continúa, como no podía ser de otra manera, siendo objeto de tratamiento por los tribunales de justicia. Así, el Tribunal Supremo recientemente ha dictado dos sentencias que, según se ha comentado en la prensa especializada económica y jurídica, fijan algunos de los criterios que aplicará nuestro más Alto Tribunal cuando el grueso de las demandas por la colocación de participaciones preferentes a minoristas llegue a su ámbito de decisión. Tales sentencias son las siguientes: la Sentencia número 461/2014, de 9 de septiembre, de la Sala de lo Civil, Sección 1ª y la Sentencia número 458/2014, de 8 de septiembre, de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, ambas con el Excelentísimo Señor Don Ignacio Sancho Gargallo como ponente. Las dos sentencias se refieren a la comercialización de participaciones preferentes emitidas por bancos islandeses por BNP Paribas España S.A., y mientras una de ellas ha fallado en contra de la entidad financiera francesa, la otra lo ha hecho a su favor.

Tales criterios son los siguientes: el primero, que la prescripción de las acciones judiciales contra estos contratos de compra de participaciones preferentes no se produce a los cuatro años, como sostienen las entidades, algunos tribunales de justicia inferiores y numerosos abogados, sino a los quince, aunque la aplicación de este plazo depende de cómo se hayan planteado las demandas, por lo que no todos los afectados se beneficiarán del mismo; el segundo es que el hecho de que las participaciones preferentes fueran un producto a perpetuidad no anula su comercialización; y, finalmente, el Tribunal Supremo establece que no se puede alegar desconocimiento de los riesgos que entrañan las participaciones preferentes en el caso de inversores con elevados patrimonios y con otros productos de riesgo en sus carteras de inversión.

La Sentencia número 461/2014, de 9 de septiembre, de la Sala de lo Civil, Sección 1ª del Tribunal Supremo ha basado su decisión favorable en favor de la señora Natividad (que invirtió 100.000 euros en preferentes de la entidad Funding Trust IKB) en el plazo de prescripción. Si bien la sentencia de primera instancia apreció la excepción de prescripción de la acción, por entender que la acción de nulidad está sujeta a cuatro años (artículo 1301 del Código Civil), y que debía computarse en el caso de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato, esto es, desde el 28 de julio de 2004, habiéndose cumplido  en tal caso dicho plazo cuando la demandante Natividad inició su reclamación, la sentencia de apelación y posteriormente el Supremo desmontan esta creencia y elevan ese plazo al genérico de quince años que establece el artículo 1964 del Código Civil. El argumento es que la acción realmente ejercitada en la demanda no fue la de nulidad por vicio en el consentimiento sino la de resolución del contrato por incumplimiento contractual, y esta acción no está sujeta al plazo de prescripción de cuatro años del artículo 1301 del Código civil, sino al general de las acciones personales de quince años previsto en el artículo 1964 del Código Civil. Se apreció que había existido un defecto de información que en este caso generó un incumplimiento contractual por parte de BNP, que invirtió el capital de la demandante en un producto que no encajaba con lo que ella quería y había pedido, pero observemos que la clave de todo lo expuesto está en que el abogado de Natividad solicitó el incumplimiento, y no la nulidad del contrato. De haber ejercitado la acción de nulidad, habría que haber concluido con que la misma ya había prescrito.

En la Sentencia número 458/2014, de 8 de septiembre, de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, del Tribunal Supremo, por cierto ésta favorable a la entidad bancaria BNP Paribas España S.A., y no al cliente adquirente de preferentes (Doña Joaquina y la mercantil Industrias Artísticas Madrileñas, S.A.), aparece el segundo criterio aludido. Según el Tribunal Supremo, no se puede considerar el hecho de que las preferentes sean perpetuas como un motivo para la nulidad de su venta. “Debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad”, dice el Tribunal. Y también que “Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (…), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público“. El Supremo reconoce, además, que esa perpetuidad se configura como una garantía de la estabilidad de los fondos propios de una entidad, y en eso se asemejan al capital. En definitiva, el régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la prohibición jurisprudencial de negocios jurídicos a perpetuidad, que impide que pueda sancionarse su comercialización con la nulidad.

El tercer criterio, que establecen ambas sentencias citadas del Tribunal Supremo, es la distinción entre inversores cualificados y no cualificados. Así, en el caso tratado por la Sentencia número 461/2014, de 9 de septiembre, la adquirente de participaciones preferentes invirtió 100.000 euros (los cuales constituían todos sus ahorros) y carecía de formación financiera y de experiencia inversora. Por el contrario, el caso de la Sentencia número 458/2014, de 8 de septiembre, se refiere a personas con elevados conocimientos financieros, que operaban siempre a través de un asesor contable y financiero personal, que habían contratado desde 1999 otros productos de riesgo, incluso también preferentes, y que habían invertido elevadas cantidades de dinero, por lo que su perfil es el de inversor de riesgo avanzado, equivalente al de inversor profesional. Todo lo cual impide admitir que Doña Joaquina (con más de 400.000 euros de inversión a título personal y más de 1.600.000 euros por cuenta de la mercantil Industrias Artísticas Madrileñas, S.A., de la que era administradora única,) hubiera formulado sus órdenes de compra de preferentes sin conocer las características del producto y sus riesgos, entre los cuales se encontraba el de insolvencia de la entidad emisora (el banco islandés Landsbanki Islands), que determinó la pérdida del  capital invertido.

Muy interesantes ambas sentencias del Tribunal Supremo, y sin duda con consecuencias de calado en los futuros recursos de casación que se presenten por la comercialización de preferentes.

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Entidades de capital-riesgo pyme

Viernes, 10 de octubre de 2014

María Jesús Peñas Moyano

Con la intención de seguir buscando soluciones para que las pequeñas y medianas empresas puedan obtener financiación, dejando a un lado la excesiva dependencia del crédito de las entidades bancarias, tan  contraído en los últimos tiempos, se presentó en el pasado mes de julio el Proyecto de Ley por el que se procede a regular esta figura, y que después de ser aprobada recientemente por el Congreso de los Diputados pasa ahora al Senado.

Nos preguntamos si esta iniciativa alcanzará, aunque sea solo en parte, los objetivos que se pretenden lograr con estas entidades de capital-riesgo pyme que básicamente consisten en reorientar hacia empresas de menor tamaño posibles fuentes de financiación, con la participación de profesionales cualificados en esta labor que se pondrán al frente de la gestión. Pues no se debe olvidar que ya se han puesto en marcha otras iniciativas como el MARF –Mercado Alternativo de Renta Fija- que cumple un año precisamente por estos días, con unos resultados que  no se califican de malos pero que no llegan a lo esperado, pues de los 1.000 millones en emisiones previstos, de momento se han quedado en 411.

Esta nueva figura jurídica que podrá adoptar la forma de sociedad o de fondo, SCR-Pyme o FCR-Pyme, persigue la financiación directa va a corresponder a las instituciones que inviertan al menos  el 75% de su patrimonio en pequeñas y medianas empresas, y para ello van a poder utilizar tanto instrumentos de capital como préstamos participativos y de deuda para proveer de financiación a estas empresas. Para ello la reforma pretende dotar de una mayor flexibilidad a estas entidades con el objeto de facilitar sus posibilidades de operar tanto en las vías de financiación, como en el cálculo de los plazos de cumplimiento de los coeficientes obligatorios de inversión, así como en la posibilidad de que los fondos de capital riesgo puedan distribuir resultados de forma periódica. Se les exige, eso sí, establecer una relación de asesoramiento con sus entidades participadas. Deberán cumplir los siguientes requisitos:

Las empresas objeto de la actividad de las ECR-Pyme deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Que, en el momento de la inversión, no estén admitidas a cotización en un mercado secundario regulado o sistema multilateral de negociación.

b) Que, en el momento de la inversión, tengan menos de 250 empleados.

c) Que, en el momento de la inversión, o bien su activo anual no supere los 43 millones de euros, o bien su volumen de negocios anual no supere los 50 millones de euros.

d) Que no se trate de una institución de inversión colectiva.

e) Que no se trate de empresas financieras o de naturaleza inmobiliaria.

f) Que estén establecidas en Estados miembros de la Unión Europea o en terceros países, siempre que dicho tercer país no figure en la lista de países y territorios no cooperantes establecida por el Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales y haya firmado con España un convenio para evitar la doble imposición con cláusula de intercambio de información o un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria.

Y en cuanto al capital social mínimo, se permite para estas entidades que la cifra de 900.000 euros, frente a las comunes, que será de 1,2 millones de euros.

Siempre que se menciona a este tipo de entidades se pone el acento en la ayuda que esta entidades pueden prestar a las pymes, en este caso, en sus primeras etapas de desarrollo y expansión para posteriormente dar un salto cuantitativo importante que les permita encontrar las fuentes de financiación en otros mercados como puede ser la bolsa. Parece olvidarse que la crisis económica se ha llevado por delante a empresas consolidadas con una importante trayectoria, que hace ya mucho tiempo que superaron aquellas primeras etapas de desarrollo y expansión y que, sin embargo, en momentos puntuales no han encontrado la liquidez suficiente para seguir adelante. De ello dicen mucho las numerosas reformas que nuestra legislación concursal ha sufrido en tan poco espacio de tiempo. De ahí las enormes dudas que nos surgen sobre el éxito de esta iniciativa y la pregunta que necesariamente hay que hacerse una vez más, ¿dónde está el fallo?

 

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