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Acciones a ejercitar en demandas de preferentes

Miércoles, 23 de octubre de 2013

Alejandro Seoane Pedreira (Abogado)

Desde el punto de vista civil los titulares de participaciones preferentes que se encuentran atrapados en el producto financiero podrán llevar a cabo varias acciones diferentes ante los tribunales.

Es importante distinguir si la actuación de la entidad ha consistido en actuar como mero intermediario financiero en la venta de participaciones preferentes (ejemplo: nuestra entidad bancaria habitual nos vende unas participaciones preferentes de telefónica) o si nos ha vendido unas participaciones preferentes de las que la misma entidad ha sido emisora. No se trata de una cuestión baladí, debido a que si ha actuado como mero intermediario financiero no podremos demandar en base a una posible nulidad del contrato debido a que la entidad de crédito no es parte y por lo tanto podrá alegar la falta de legitimación pasiva. Por lo que en este caso, lo correcto sería interponer la demanda ejercitando la acción de resolución o la de exigir el cumplimiento (artículo 1.124 del Código Civil). Esto se debe a que la entidad que ha vendido las participaciones preferentes no es titular de las mismas, y por tanto el contrato por el que se adquieren no podrá ser declarado nulo. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Valencia de 13 de junio de 2012, en su fundamento jurídico segundo en el que establece …Por ello, pretenderla restitución de efectos frente a quien ni ha sido ni es parte en la relación que adolece del vicio de nulidad de pleno derecho, carece de toda justificación jurídica y, continúa diciendo,  por tanto procederá estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de BNP PARIBAS ESPAÑA S.A, para responder de la acción de nulidad contractual formulada por la actora.

a) Titulares participaciones preferentes en donde el emisor y vendedor/intermediario financiero coinciden.

En estos casos las acciones judiciales a plantear más adecuadas en los casos de cliente minoristas se tratarían de las previstas en nuestro Código Civil, conocidas como acción de nulidad y acción de anulabilidad o nulidad parcial/relativa, acción de resolución y acción de cumplimiento de la obligación.

1) Acción de nulidad.

La acción de nulidad de la suscripción de participaciones preferentes estará basada en la inexistencia de consentimiento otorgado por parte del cliente minorista, de acuerdo con el artículo 1.300 del Código Civil que declara la nulidad de todos los contratos en los que no existe ese consentimiento otorgado por alguna de las partes contratantes. Debemos de recordar aquí el artículo 1.261 del Código Civil que establece que no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

a) Consentimiento de los contratantes.

b) Objeto cierto que sea materia del contrato.

c) Causa de la obligación que se establezca.

Ello significa que la falta de alguno de estos elementos o requisitos (consentimiento, objeto o causa) el contrato será nulo de pleno derecho, o lo que es lo mismo no ha llegado a existir a efectos jurídicos y por tanto no producirá ningún efecto.

Una acción que tiene una importante ventaja procesal debido a que no existe un plazo para determinar su caducidad, y por tanto puede ser planteada en cualquier momento.

2) Acción de anulabilidad o nulidad relativa.

La acción de anulabilidad o nulidad relativa es aquella cuya finalidad es declarar la ineficacia de un contrato, debido a la existencia de vicios en el consentimiento otorgado en la suscripción de las participaciones preferentes. Por lo que de acuerdo con el artículo 1.301 del Código Civil, todos los contratos en los que exista un vicio en el consentimiento, un vicio que provoca una diferencia entre el consentimiento que formalmente se otorga y lo que realmente se quería, podrá ser declarado nulo.

Será nulo el consentimiento prestado mediante error, violencia o intimidación o dolo, así lo determina el art. 1.265 del CC.

Por lo que si tenemos que interponer una demanda civil ejercitando una acción de anulabilidad debido a la existencia de un vicio en el consentimiento, lo más probable es que haya existido un error en el mismo, aunque no debemos descartar la existencia de alguno de los otros vicios. Son muchos los tribunales que han apreciado el error en el consentimiento, sírvase a modo de ejemplo las siguientes sentencias: Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cambados de 10 de julio de 2012, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 10 de 26 de Junio de 2012.

Nuestro Código Civil prevé en el artículo 1.266 : Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Como ya ha declarado de manera reiterada la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, este artículo ha de ser interpretado en el sentido de que no cualquier error invalide el consentimiento otorgado en un determinado contrato. Por ello dice el mismo tribunal que para poder observar el error en el objeto del contrato ha tratarse de un error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a una actitud negligente por parte de quien lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad del contrato por no verse afectado el consentimiento (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre 2004 y de 24 de enero de 2003). Además dice el Tribunal Supremo que no es preciso para declarar la nulidad del consentimiento, que exista una causa para el contrato, o que la misma sea ilícita o fruto de una simulación, sino que simplemente basta con que el contratante no la conozca en su verdadera naturaleza y preste su consentimiento bajo la errónea creencia ser otra distinta (en este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 y la de fecha 24 de enero de 2003).

La presentación de una demanda ejercitando la acción de anulabilidad tiene el inconveniente de que está sometida al plazo de cuatro años (artículo 1.301 Código Civil). En opinión de DIEZ-PICAZO, estamos ante un plazo de caducidad en tanto en cuanto que con la acción de anulabilidad se pretende la modificación de la situación jurídica. Empero, atendiendo al tenor literal de dicho precepto legal, algunas sentencias consideran que se trata de un plazo de prescripción. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en las sentencias de 25 de abril de 1960, 28 de marzo de 1965, 28 de octubre de 1984, 27 de marzo de 1987, 27 de marzo de 1989 y 27 de febrero de 1997.

Sin embargo es doctrina y jurisprudencia mayoritaria la que considera que estamos ante un plazo de caducidad, que comenzará a contar en los casos de error, dolo o falsedad, desde el momento de la consumación del contrato que en ningún caso debemos de confundir con la perfección del mismo (sentencia de 27 de marzo de 1989, Sala 1ª del Tribunal Supremo). La consumación de los contratos sinalagmáticos se producirá en el momento en que se cumplen la totalidad de las prestaciones pactadas5. Sin embargo, no debemos entender que la consumación del contrato de participaciones preferentes coincide con el abono de las remuneraciones, situación que nos llevaría a la no consumación de un contrato en el cual se hayan pactado remuneraciones periódicas sine die. Por lo que en el caso de los contratos de participaciones preferentes debemos de considerar que la consumación del mismo se produce en el momento del vencimiento del ejercicio del derecho de amortización que las mismas entidades se reservan en los contratos.

En algunas ocasiones puede suceder que el abogado a la hora de formular la demanda, no tenga muy claro si debe ejercitar la acción de nulidad o la de anulabilidad. Ello se debe muchas veces a que no es fácil apreciar la fina línea que separa la falta de consentimiento de la existencia de un vicio en el consentimiento, ya que ello nos definirá la acción que se debe de ejercitar.

Es el abogado en el momento de interponer la demanda, el que ha de valorar de qué prueba dispone tanto él como la parte contraria, y decidirse por qué acción deberá de ejercitar. Si aún así y después de analizar la prueba, no lo tiene claro sobre qué acción ejercitar siempre podrá fundamentar la demanda en el ejercicio de la acción de nulidad como la principal y subsidiariamente el ejercicio de la acción de anulabilidad.

3) Acciones judiciales previstas en el artículo 1.124 del Código Civil.

Sería posible en estos casos plantear la demanda en base a una de las acciones previstas en el artículo 1.124 del Código Civil. La primera de las acciones que prevé dicho precepto legal se trata de la acción de resolución del contrato, que podremos utilizar para aquellos casos en donde se produzca un incumplimiento de las obligaciones contractuales previstas en el contrato de participaciones preferentes toda vez que se trate de un contrato válido y eficaz al momento de su formalización, por tanto no estaríamos ante supuestos donde no existe un consentimiento o donde ha existido un vicio en ese consentimiento otorgado por el consumidor.

Es práctica errónea interponer la demandada en base a una acción de resolución cuando  no ha existido un consentimiento otorgado por el consumidor (debido a que el contrato es nulo de pleno derecho) o cuando ha existido un vicio en el consentimiento en tanto que se trata de una circunstancia existente en el momento de la formalización del contrato.

Aunque sería correcto ejercitar la acción de resolución del artículo 1124 del Código Civil cuando se pueda probar el incumplimiento por parte de la entidad de alguna de las obligaciones previstas en el contrato, como puede ser por ejemplo el impago de los cupones que puedan corresponde o el incumplimiento de la obligación de facilitar información de forma periódica sobre el producto financiero.

Por otro lado ejercitar la acción también prevista en el artículo 1.124 del Código Civil para exigir el cumplimiento de la obligación, sería viable en el supuesto de que la obligación para la que se exige el cumplimiento sea una obligación con efectos y transcendencia una vez que estamos ante un contrato que no pueda ser nulo de pleno derecho ni anulable. En caso de que se trate de exigir el cumplimiento de una obligación de la entidad anterior a la formalización del contrato como puede ser el otorgamiento de información precontractual de forma adecuada en atención al cliente que está contratando el producto financiero, nos encontraremos en una ejecución de sentencia un tanto complicada que explicaremos más adelante.

4) Ejercicio acción nulidad de cláusula abusiva.

Los contratos de participaciones preferentes como contratos de adhesión incluyen condiciones generales de la contratación, por lo que es posible instar la nulidad de las cláusulas abusivas previstas en los contratos de participaciones preferentes. Una vez se haya declarado las cláusulas abusivas por el tribunal juzgador, el juez deberá de integrar y mantener la validez del contrato en la medida de lo posible (artículo 10 de la Ley 7/1998).

Se consideran cláusulas abusivas todas aquellas que no hayan sido negociadas individualmente con el consumidor –tenedores de las participaciones preferentes- que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio al consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso el artículo 82.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, prevé un listado de aquellas cláusulas que se considerarán abusivas.

De manera que en tanto en cuanto, la declaración de nulidad de una cláusula por su carácter abusivo no produce en todos los casos la nulidad del contrato no es una solución para la mayoría de los afectados por dichas preferentes debido a que continuarán sin poder recuperar su dinero depositado en ese producto financiero.

b) Titulares de participaciones preferentes en donde el emisor y vendedor/intermediario financiero no coinciden.

Cuando nos encontramos ante esta situación, en donde la entidad financiera que nos ha ofrecido o a través de la cual hemos adquirido las participaciones preferentes de otra empresa –emisora de las mismas- no podremos interponer una demanda instando una acción de nulidad del contrato de compraventa de las preferentes en la medida de que se trata de un contrato legal, radicando el problema fundamental en la comercialización.

Comercialización que ha sido llevada a cabo por parte de la entidad que en estos casos no es parte del contrato de participaciones preferente y por tanto no existe legitimación activa frente a la entidad. Es por ello que en estos casos, si existe un contrato de gestión de cartera de valores o de intermediación financiera debemos interponer la demanda judicial al amparo del artículo 1.124 del Código Civil, exigiendo la resolución del contrato de adquisición de participaciones preferentes que se traducirá en la condena a la entidad devolver la devolución de la cantidad depositada por el cliente para la adquisición de las participaciones, deduciéndose de la misma los intereses obtenidos por el cliente que deriven de dicho producto financiero. El mismo precepto legal también otorga la posibilidad al demandante de fundamentar su demanda bajo la acción de exigencia de cumplimiento de la obligación.

Sin embargo no parece la acción más adecuada para fundamentar la demanda de un cliente minorista –que quiere recuperar su dinero invertido en preferentes- debido a que implicaría resolver el contrato de participaciones preferentes el cual deberá de ser sustituido por otro producto financiero (En este sentido parece pronunciarse la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm.5 de Valencia de 13 de junio de 2012, al estimar en el Fundamento de Derecho segundo la excepción de falta de legitimación alegada en el escrito de contestación a la demanda). Ello como es lógico se deriva de que si el demandante exige el cumplimiento de las obligaciones a las que el contrato de gestión de valores somete a la entidad, deberá ésta en base al mismo, sustituir el contrato de participaciones preferentes por otro producto financiero que se le hubiese ofrecido a dicho cliente en lugar de las preferentes, atendiendo a las circunstancias subjetivas de cada cliente. Por lo que la acción para exigir el cumplimiento de la obligación no parece la más adecuada para recuperar el dinero invertido por los clientes minoristas.

Por otro lado además es posible hacer eco en la demanda del artículo 1.101 del Código Civil por el que “quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas”. Los daños y perjuicios ocasionados por la entidad financiera –intermediaria financiera- que pudo haber actuado dolosamente o negligente en la venta de ese producto financiero. Es importante tener en cuenta que en su calidad de intermediario financiero, la entidad deberá actuar de acuerdo con la diligencia de un experto en el sector financiero, no bastando con la diligencia exigida por nuestro Código Civil, en el cumplimiento de las obligaciones por parte del hombre medio, el buen padre de familia (tal y como lo denomina el propio texto legal). En concreto la entidad bancaria deberá de cumplir con las obligaciones de diligencia y de transparencia informativa previstas en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores (véase la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (Secc.1ª), de 22 de junio de 2011).

Una diligencia en cuanto a la información prestada al consumidor así como la adquirida del propio consumidor, que será mayor en la medida en que se contrate un producto financiero complejo (participaciones preferentes). Véase la redacción del artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

 

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  1. Eduardo
    Jueves, 24 de octubre de 2013 a las 09:23 | #1

    Estimado compañero:
    Estoy en desacuerdo con tu valoración sobre las acciones a ejercer en caso de falta de identidad del emisor y el comercializador. Hay numerosas sentencias de juzgados de la Comunidad de Madrid que están estimando que sí es posible solicitar la anulabilidad, puesto que entienden que emisora y comercializadora eran uno (normalmente las emisoras están participadas al 100% por la comercializadora, que a su vez garantizaba el 100% de la emisión). Creo que además de la sentencia del juzgado de Valencia deberíamos valorar qué están entendiendo otros juzgados.
    Eduardo Ayuela (abogados@ayuelalobato.com)

  2. Alejandro
    Jueves, 24 de octubre de 2013 a las 18:37 | #2

    Estimado compañero:

    En primer lugar quiero darte las gracias por el comentario.
    En segudo lugar, quiero comunicarte que lo que he intentado dejar plasmada es una mera opinión personal de cómo se deberían ejercitar las acciones, en el caso de que el emisor y comercializador sean entidades totalmente diferentes. Es cierto que muchas veces la comercializadora participa en la emisora. Sin embargo no siempre es así, que es a los casos a los que he tenido la intención de referirme.

    Existen sentencias en el sentido que nos has manifestado aunque se trata de casos que no he intentado abarcar. En dichos asuntos, en un principio la entidad que comercializa y la emite las preferentes son diferentes, sin embargo se ha probado la participación de la primera en la segunda.

    Saludos, compañero.

    Estamos en contacto.

    Alejandro Seoane Pedreira

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