Artículos publicados en septiembre, 2012

Solvencia II se retrasa

Miércoles, 26 de septiembre de 2012

María Jesús Peñas Moyano

El Diario Oficial de la Unión Europea publicó el pasado 14 de septiembre la Directiva 2012/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de septiembre de 2012 que modifica la Directiva 2009/138/CE (Solvencia II) por lo que se refiere a la fecha de transposición, la fecha de aplicación y la fecha de derogación de determinadas Directivas. La Directiva Solvencia II establecía el plazo de 31 de octubre de 2012 como fecha de transposición y el 1 de noviembre de 2012 como fecha de aplicación y de derogación de un numeroso conjunto de Directivas de seguros y reaseguros en vigor, conjunto al que se viene denominando con Solvencia I, plazos que han quedado modificados por la Directiva posterior, concretamente, el plazo de 31 de octubre se pospone hasta el 30 de junio de 2013, y la fecha de 1 de noviembre de 2012 hasta el 1 de enero de 2014.

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La nueva normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación de los Transportes de Mercancías por Carretera

Jueves, 13 de septiembre de 2012

Benjamín Peñas Moyano

Resulta de todos sabido que la actividad de transporte, sea de personas o de mercancías, constituye una actividad importantísima en relación a la cual aparecen implicados intereses diversos, tanto de índole privada como pública, económicos o simplemente personales, relacionados con el medio ambiente y la sostenibilidad, con la evolución tecnológica, las redes de comunicación, las fronteras y relaciones entre distintos países, etc. En un mundo globalizado como el actual, el transporte constituye sin duda una actividad de primer orden, a la que obviamente hay que reglamentar con especial pulcritud y sentido común.

Precisamente por ello, destacamos esta semana el dictado de la Orden FOM/1882/2012, de 1 de agosto, por la que se ha procedido a aprobar las condiciones generales de contratación de los transportes de mercancías por carretera. Se ha dado así cumplimiento a lo establecido en la Disposición Final Tercera de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías y al artículo 13 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre.

Con anterioridad dichas condiciones estaban contenidas en la Orden del Ministerio de Fomento, de 25 de abril de 1997, pero la Ley del contrato de transporte terrestre de mercancías, del 2009, afectó notablemente al contenido de esa vieja orden de 1997 ahora mismo citada, de ahí la necesidad de esa nueva orden de 2012, que entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE, algo esto que se ha producido el pasado 5 de septiembre.

De acuerdo con la Ley del contrato de transporte terrestre de mercancías y con Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, esas condiciones generales serán aplicables de forma subsidiaria a lo que libremente pacten las partes en los correspondientes contratos, lo que como dice el texto explicativo previo al articulado de la Orden FOM/1882/2012, contribuirá “a la clarificación de las relaciones mercantiles entre cargadores y transportistas”, entendiéndose por transportista el titular de una empresa especialmente concebida y equipada para la realización material de transportes de mercancías por cuenta ajena con sus propios medios materiales y personales, y que, al efecto, dispone de uno o más vehículos adecuados con capacidad de tracción propia, bien en propiedad, o en virtud de cualquier otro título permitido por la legislación vigente, y por cargador quien contrata en nombre propio la realización de un transporte y frente al cual el porteador se obliga a efectuarlo.

Las condiciones generales, incluidas en el anexo de la orden, tendrán pues carácter supletorio del correspondiente contrato singular, si bien, como dice el artículo 2 de la orden, tratándose de contratos de adhesión únicamente podrán modificarse esas condiciones cuando las que se establezcan sean más beneficiosas para el adherente. Observamos pues que en el supuesto de contratos de adhesión las condiciones generales de contratación aprobadas con la orden de 2012 tendrán la consideración de un “mínimo inderogable”, que sólo podrá ser alterado para mejorar la posición del adherente.

Evidentemente, y no habría sido necesario que la orden lo dispusiese expresamente, pero en todo caso lo hace, los pactos que pretendan alterar las condiciones generales de contratación incluidas en el anexo carecerán de eficacia cuando sean contrarios a las leyes, conforme se dispone en los artículos 1255 y 1275 del Código Civil.

No obstante todo lo dicho, recordemos que una de las divisiones más importantes del Derecho es la que distingue entre normas imperativas y dispositivas, clasificación que hace referencia a las relaciones que existen entre el Derecho objetivo y la autonomía privada. En nuestra opinión, las normas dispositivas no tienen únicamente una mera función de supletoriedad o subsidiariedad respecto de los claros y lagunas de los negocios privados, sino que tienen fuerza suficiente para regular la realidad jurídica, por constituir (si están bien concebidas) una reglamentación justa y equilibrada. De ahí que intuyamos que la nueva normativa por la que se aprueban las condiciones generales de contratación de los transportes de mercancías por carretera tendrá una gran virtualidad a la hora de dotar de contenido a los singulares contratos que se vayan a dar en ese ámbito del transporte.

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Entre la reestructuración y la resolución de las entidades de crédito pasando por la actuación temprana

Miércoles, 5 de septiembre de 2012

María Jesús Peñas Moyano

Leyendo la exposición de motivos del Real Decreto-Ley (que hace ya el número 24 de este año, con todas las lecturas que este dato puede tener), 24/2012, de 31 de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito, nos encontramos, una vez más, con la afirmación de la necesidad de contar con procedimientos eficaces y flexibles para poder garantizar la estabilidad del sistema financiero y evitar el riesgo sistémico que podría suponer la caída de alguna de estas entidades. Es por ello por lo que se da carta de naturaleza legal a la inyección de fondos públicos para las entidades que, pudiendo generar aquel riesgo, presenten determinadas situaciones de inviabilidad transitoria. Con tales inyecciones se conseguiría –dice el Real Decreto-Ley- el objetivo de salvaguardar los ahorros y los depósitos de los clientes.

Esta es la solución que se presenta como reestructuración de las entidades de crédito. Y se posiciona frente a lo que puede ser una liquidación parcial de estas entidades en situaciones de inviabilidad definitiva. En tales supuestos, el procedimiento a seguir será segregar las partes sanas de la entidad, incluso también las más perjudicadas, de modo que el procedimiento de insolvencia sólo se llevaría a cabo sobre el remanente, si es que lo hay. Estaríamos hablando entonces de resolución, en una nueva utilización de este término, proveniente de algunos documentos del G-20 (Elementos fundamentales para el régimen de resolución efectivo de instituciones financieras), así como del Fondo Monetario Internacional y de la propia Comisión Europea,  que viene a ser calificado como un verdadero neologísmo en nuestro ordenamiento jurídico al querer expresar que es el mejor modo de resolver la situación de inviabilidad de una entidad de crédito que será, en ocasiones, la liquidación de la entidad aunque parece que no quiera manifestarse de forma expresa en la norma, pues trata de evitarse la liquidación concursal.

Además de las dos posibilidades reseñadas se contempla una actuación temprana en determinadas entidades de esta naturaleza, cuyas dificultades tengan un carácter mucho más leve y que solo requerirán determinadas medidas para recuperar la estabilidad que eviten, en principio, la inyección de fondos públicos y que si esta tuviera lugar, sería realmente excepcional y transitoria.

Reestructuración, resolución y actuación temprana serían, pues, los tres pilares en los que se asienta esta nueva reforma del sistema financiero español, que según se afirma no va a tener coste alguno para el contribuyente, aunque está claro que el coste va implícito en la propia norma, puesto que si los fondos públicos son utilizados para atender estas situaciones (nada más y nada menos que aproximadamente 4.500 millones de euros para Bankia y se supone que es una inviabilidad transitoria), dejan de colocarse en otras, de forma inmediata, aunque se afirme que se procederá a su devolución con los beneficios que en el tiempo alcancen las entidades socorridas. En todo caso, también se afirma que el coste fundamental recaerá sobre accionistas y acreedores quienes serán los primeros en asumir el coste de la resolución.

Esta es la tercera reforma financiera realizada por este gobierno, hecha según dicen los analistas al dictado de Bruselas –forma parte del programa de asistencia a España para la recapitalización de su sistema financiero-, y pretende ser la definitiva, aunque no olvidemos que con este carácter se presentaron las reformas precedentes.

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