Artículos publicados en marzo, 2012

Breve referencia a la nueva normativa sobre la multipropiedad

Viernes, 30 de marzo de 2012

Benjamín Peñas Moyano

Recientemente se ha dictado una nueva normativa sobre la “multipropiedad“, pues se ha publicado en el BOE el Real Decreto-Ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio (BOE del 17 de marzo), norma que entró en vigor al día siguiente de su publicación y que derogó la anterior Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y normas tributarias.
El ámbito de la multipropiedad se enmarca en el más amplio campo de la actividad turística, un sector el turístico caracterizado por su dinamismo y permanente evolución y adaptación a las circunstancias del mercado; un fenómeno universal y cada vez de mayor dimensión internacional, en el que participan ciudadanos y operadores de todo el mundo y en el que puede observarse siempre un permanente conflicto de intereses entre los operadores económicos prestadores de servicios turísticos y los consumidores receptores de los mismos.
Lo que se conoce genéricamente como “multipropiedad” se reguló en el seno de la Unión Europea por la Directiva 94/47/CE de 26 de octubre de 1994, una norma que contemplando exclusivamente el contrato dirigido a la adquisición de un derecho de utilización de un inmueble turístico en régimen de tiempo compartido, estableció una base mínima y armonizadora de normas comunes al objeto de mejorar la protección de los adquirentes. La transposición de dicha Directiva a nuestro Derecho se hizo por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre citada antes, que no se limitó a la transposición estricta de la Directiva, sino que procuró dotar a la institución de una regulación completa.
En 2009 se dictó una nueva Directiva, la 2008/122/CE, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los aprovechamientos por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa e intercambio. La nueva norma ha derogado la anterior Directiva de 2004 y su dictado se fundamenta en la aparición de nuevos productos vacacionales, que define con precisión, pero también se ha ocupado de completar vacíos previos, de ampliar la armonización de los Ordenamientos internos de los Estados y sobre todo de potenciar la protección de los consumidores.
En cuanto a este último punto, la nueva Directiva refuerza la información al consumidor, regula con mayor precisión los plazos de ejercicio del derecho de desistimiento, insiste y amplía la prohibición de pago de anticipos durante el plazo de ejercicio de tal derecho, exige un calendario de pagos para los contratos de larga duración y determina la ineficacia de determinados préstamos de financiación para el caso de desistimiento; además organiza la reparación judicial y administrativa de los derechos de los consumidores, fomenta la elaboración de códigos de conducta, hace posible la creación y desarrollo de procedimientos extrajudiciales adecuados y efectivos para la solución de litigios en materia de consumo y exige el establecimiento de un sistema de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias en caso de incumplimiento por los empresarios de la normativa.
Evidentemente todo ello ha tenido traducción en la normativa nacional apenas dictada, que ha sido acogida bajo la forma del Real Decreto-Ley, como sabemos un procedimiento legislativo de urgencia, para evitar la imposición de duras sanciones económicas  por parte de la Unión Europea al Reino de España por el patente retraso en la transposición de la Directiva, al tiempo que así se adelanta la entrada en vigor de una norma que, por una parte, y como hemos dicho, mejora la protección de los consumidores y, por la otra, sirve para dinamizar un importante sector de la economía española.
En todo caso, esperemos que en el futuro el poder legislativo sea más diligente y cumpla con sus compromisos con la Unión a la hora de implementar las Directivas aprobadas, evitando entonces la utilización de normas con rango de ley que proceden del Gobierno, para que sean los legítimos representantes del pueblo español los que discutan en el Parlamento los términos de la nueva legislación de que se trate.

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La mediación concursal

Miércoles, 21 de marzo de 2012

María Jesús Peñas Moyano

Recientemente se ha publicado en el BOE el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, al que hemos dedicado además nuestro anterior comentario en el blog. Hay otro ámbito en el que esta solución extrajudicial de conflictos cumpliría un papel realmente importante. Se trata de la mediación concursal.

En la disposición adicional única de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la mediación queda reconocida como una de las categorías de solución extrajudicial, junto con otras de carácter notarial o registral, en particular para la protección económica y social de consumidores y familias y en el marco de medidas a adoptar para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas con hipotecas.

La mediación es un método de solución de controversias jurídicas basado en la autocomposición, de modo que, el tercero, mediador, no impone coactivamente la solución del conflicto a las partes, como ocurre con los métodos heterocompositivos –la jurisdicción o el arbitraje- sino que se limita a aproximar las posiciones de las partes, siendo estas las que resuelvan finalmente su controversia. Una nota de singular arraigo en la mediación es además su carácter confidencial.

Una solución de este tipo no es incompatible con el sistema concursal establecido, sobre todo si se tiene en cuenta que el principio de unidad legal y de procedimiento que fue, instituido por la Ley de 2003 ya ha resultado quebrado por la admisión de los acuerdos de refinanciación, que no son otra cosa que acuerdos extrajudiciales preventivos del concurso.

Su utilización en el ámbito pre-concursal evitaría el recurso al procedimiento, limitando los costes económicos y temporales asociados al concurso y aligerando la sobrecarga de los tribunales, en la misma proporción en que se amplíe el ámbito de la mediación. Es en este contexto en el que el legislador deberá valorar si apuesta por el convenio extra-judicial pre-concursal como mecanismo preventivo del concurso, añadiendo la mediación como instrumentos para promover la conclusión de aquel. Con este objetivo se barajan dos alternativas principales. Instituir una mediación administrativa o encomendarla a sujetos u organismos privados.

También el legislador deber  valorar la mediación intra-procesal o intra-judicial, de modo que el juez se va a limitar a la designación del  mediador previa comunicación por el deudor de su situación de insolvencia según establece el art. 5 bis LC. La comunicación con solicitud de nombramiento de mediador dotaría de mayor solemnidad a lo que hoy es una simple declaración privada, que además no se puede constatar, de que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, que, en no pocas ocasiones se está utilizando en la práctica simplemente para retrasar el cumplimiento de la obligación de solicitar el concurso.

La primera actuación que debe acometerse para hacer realidad el uso de la mediación concursal es la modificación del art. 5. bis LC para poder incluir en su ámbito de aplicación la negociación de convenios extra-judiciales en los que intervenga un mediador. Con ello podrían beneficiarse de la posibilidad de poner fin a la insolvencia no solo las personas naturales sino también empresas que estén en condiciones de conseguir un acuerdo de refinanciación en sentido estricto, normalmente, las grandes empresas, sino también las pequeñas y medianas a quienes se facilitaría la consecución del convenio con la ayuda del mediador.

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La mediación en asuntos civiles y mercantiles: una nueva e interesante norma

Martes, 13 de marzo de 2012

Benjamín Peñas Moyano

La mediación, como sistema alternativo de resolución de conflictos, ha ido cobrando una importancia creciente como instrumento complementario de la Administración de Justicia  e incluso una alternativa a la vía arbitral, con la que no hay que confundirla, pues mientras la controversia sometida a arbitraje se resuelve por un árbitro, la mediación constituye un sistema de autocomposición, en el cual la intervención de un profesional neutral facilita la resolución del conflicto por las propias partes.

Se trataría, en definitiva, de una fórmula con la que se trataría de componer un conflicto que afectase a derechos subjetivos de carácter disponible por la mera voluntad de las partes, y en el caso de que no fuese posible arreglar la situación por las propias partes, entrarían a actuar los tribunales de justicia, que por lo tanto constituirían un último remedio.

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¿Pueden los pactos parasociales ser contrarios a una norma imperativa?

Miércoles, 7 de marzo de 2012

María Jesús Peñas Moyano

En opinión del profesor Cándido Paz-Ares sí, dependiendo del tipo de norma imperativa de que se trate. Para ello vamos a dar cuenta aquí de su razonamiento seguido en su trabajo “La validez de los pactos parasociales”, donde destaca, en primer lugar, las grandes distancias que existen entre la teoría y la práctica.

El autor diferencia entre lo que denomina imperatividad tipológica (aquella establecida por razones del tipo social y que, en concreto, se condensa en los principios configuradores del tipo) y la imperatividad sustantiva (que establece un conjunto de límites para la defensa de los valores centrales o fundamentales del Derecho privado). Esta última sí constituye un límite para estos pactos, pero aquellos que se desvíen de lo que llama imperatividad tipológica no deben merecer reproche o censura desde un punto de vista jurídico, cuando lo que se pretende con estas normas es estandarizar un modelo societario para facilitar su identificación a través de los patrones generales de las sociedad anónima y de la sociedad limitada y, por lo tanto, permitir variaciones de estos modelos de organización en el ámbito de las relaciones internas conforme a las conveniencias de la concreta sociedad, no es algo inusual.

En este sentido, el autor textualmente indica “entendemos que las normas específicas de la organización de la sociedad anónima o limitada no constituyen límite alguno para la autonomía privada en el campo parasocial, puesto que esta no afecta a la estructura de la organización puesta en pie, sino solo a las relaciones entre sus miembros.”

Se puede estar en mayor o menor medida de acuerdo con esta posición, pero de lo que no cabe ninguna duda es que la práctica refleja situaciones como la aquí definida. De este modo, pactos entre socios de una sociedad anónima prohibiendo la transmisión de las acciones durante periodos de diez años o pactos entre socios de una sociedad de responsabilidad limitada que consagren la libertad total de la transmisión de las participaciones sociales mediante la renuncia anticipada de todos los socios al ejercicio del derecho de adquisición preferente legalmente establecido son contrarios a normas imperativas de las que se considera imperatividad tipológica y, sin embargo, están presentes en la práctica sin cuestionarse su validez.

Otro razonamiento muy interesante que también plantea el autor para refrendar su argumentación a modo de prueba del nueve es que los objetivos que tratan de perseguirse a través de los pactos parasociales en el seno de una sociedad anónima o limitada y que pudieran declararse nulos por ser contrarios a una norma imperativa, si no se tuvieran en cuenta los argumentos predispuestos, podrían lograrse también a través de operaciones más sofisticadas, como poner en marcha una sociedad civil o colectiva en la que la que la sociedad anónima o limitada sería un socio personalista. Si esto es posible, ¿qué sentido tiene no permitirlo a través de la organización interna de una sociedad de capital?

Es cierto que este tipo de consideraciones enturbian de algún modo las concepciones más puras del Derecho de sociedades, pero también lo es ese alejamiento de la teoría y la práctica. Y tal vez sea producto de una insuficiencia de la teoría o de sus dificultades para captar la realidad.

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