Artículos publicados en octubre, 2011

La liquidación anticipada y otros “acelerones” del procedimiento en la Ley concursal

Miércoles, 26 de octubre de 2011

Cartel de liquidacion por cierre de una empresaMaría Jesús Peñas Moyano

Parece que la situación crítica, económicamente hablando, ha afectado decisivamente al legislador a la hora de afrontar la última reforma de la Ley Concursal. Uno de los pilares fundamentales sobre los que se asentaba la norma impulsada en 2003 era precisamente el mantenimiento o viabilidad de las empresas, priorizando el convenio como solución del concurso con la finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado.

En la reforma, sin embargo, ha quedado por encima de este objetivo primario la rapidez en la tramitación del procedimiento. De este modo se permite al deudor que solicite la liquidación desde el primer momento cobrando peso esta solución del concurso. Las reformas realizadas permiten hablar ya de una auténtica liquidación anticipada, una vez que se han despejado ciertos obstáculos que habían venido impidiendo que en la práctica se utilizase este instrumento.

Es cierto que las empresas se encuentran en estados de insolvencia muy diferentes cuando finalmente son declaradas en concurso. En algunas se manifiesta claramente desde el inicio que sus recursos van a ser totalmente insuficientes para sostener una posible viabilidad económica. En tales supuestos solicitar cuanto antes la liquidación permitirá una menor reducción del valor del activo e incurrir en menores gastos en el procedimiento. En definitiva, el objetivo es procurar que las empresas inviables se liquiden lo más rápidamente posible para evitar que con el transcurso del tiempo los acreedores se ven aún más perjudicados.

Para lograr tal finalidad la Ley concursal reordena la regulación de la fase de liquidación del concurso de tal modo que permite tramitar de forma más rápida aquellos en los que el deudor solicite la liquidación desde el primer momento. En esta línea, otra modificación importante introducida por la reforma es la posibilidad para la administración concursal de instar dicha liquidación en determinadas circunstancias, en particular, en caso de cese la actividad profesional o empresarial.

Antes de la reforma, ningún tercero distinto del concursado podía solicitar la liquidación anticipada. De este modo, si la solicitud no partía del propio interesado era imposible que aquella pudiera tener lugar. La supresión del artículo 142 bis, junto con los retoques realizados en otros preceptos de la Ley concursal, en particular, la modificación del artículo 142 para manifestar que el deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento, han despejado el camino.

Gráfica descendenteOtras modificaciones que nos permiten señalar que la rapidez de la tramitación es un interés que está por encima de muchos otros, es la restricción de la celebración de vistas en fase de tramitación de incidentes, como aquella en que la empresa y acreedores presentan y el juzgado resuelve uno a uno sus alegaciones al listado inicial de créditos elaborado por la administración concursal

En otros supuestos, la agilidad es bienvenida como cuando se da mayor impulso al concurso abreviado si se cumplan determinadas circunstancias,  como el tratarse de un número de acreedores inferior a 50 o una estimación inicial del pasivo o de los activos inferior a los 5 millones de euros. Se potencia, igualmente, la utilización de medios electrónicos entre el administrador concursal y los acreedores con el juzgado.

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Más aspectos destacables de la reciente reforma concursal

Viernes, 21 de octubre de 2011

hucha de barro rotaBenjamín Peñas Moyano

La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, ha sido ya modificada en varias ocasiones, como antesala a la importante reforma que acaba de tener lugar con la modificación que de la misma se ha llevado a cabo con la Ley 38/2011, de 10 de octubre, publicada en el BOE el 11, y que entrará en vigor el primero de enero de 2012, salvo por lo que hace referencia a algunos de sus preceptos, que entrarán en vigor el día 12 de octubre de 2011.

La reforma es de carácter global, pues trae consigo una serie de importantes modificaciones que pretenden tanto corregir errores de enfoque detectados en la práctica como colmar las lagunas de la ley, pero no es una reforma radical, pues parte del reconocimiento de los principios esenciales instaurados con la Ley en 2003, es decir, un sistema concursal moderno y unitario, de aplicación tanto a personas físicas como morales, con independencia de que sean empresarios o profesionales, sistema regido por los principios de unidad legal, de disciplina y procedimiento.

Se ha dicho que el concurso de acreedores (y antes de 2003 la quiebra y la suspensión de pagos) es un procedimiento menos utilizado que en otros países, y que la experiencia demuestra que deudores y acreedores acuden a mecanismos alternativos al procedimiento legalmente establecido.

También se ha apuntado que la Ley Concursal no ha conseguido que el concurso de acreedores cumpla de modo eficiente las funciones a él asignadas, pues

  • no ha conseguido aumentar el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios,
  • no ha logrado reducir la duración y el coste del procedimiento y
  • tampoco ha conseguido minorar el número de procedimientos que terminan en liquidación, poniéndose de manifiesto en este último caso el incumplimiento de uno de los propósitos principales de la ley, que es la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado.

En la entrega anterior del blog ya se abordaron las cuestiones relativas al procedimiento concursal alternativo consistente en los acuerdos de refinanciación. Pero ya hemos dicho que en la reciente reforma se han abordado otras cuestiones, tales como la relativa al problema del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, cuyo diseño hacía que nuestro ordenamiento jurídico fuese claramente ineficiente en orden a lograr la apertura del concurso de acreedores.

Sin embargo, no parece que con la reforma se hayan solucionado estos problemas, pues por lo que se refiere al concurso voluntario, se sigue imponiendo al deudor la carga de probar su endeudamiento y su estado de insolvencia; y no digamos respecto al concurso necesario, donde salvo alguna modificación de importancia, nada se ha hecho para combatir la impresión de que la ley no sólo no persiguió anticipar la declaración del concurso, sino que antes al contrario parece que hubiese querido retrasarla o impedirla. Sí que ha abordado la reforma, sin embargo, la cuestión de denominado concurso sin masa, donde sí que ha existido una modificación profunda de la ley concursal.

En cuanto al principio de la par conditio creditorum, la reforma tampoco ha abordado cuestiones fundamentales, tales como la supresión de las ejecuciones separadas de acreedores salariales, públicos y con garantía real o la unificación de la prelación de créditos. Y por lo que respecta a las medidas concursales para aumentar el patrimonio deudor, la reforma no ha entrado en el tema de la acción rescisoria concursal, pero si lo ha hecho en el tema de la responsabilidad de los administradores, pues el régimen anterior sufría de importantes defectos de técnica jurídica.

mesa de negociaciónLa reforma, por el contrario, si que ha incidido en la regulación de la administración concursal, con medidas que pretenden abaratar el concurso y atribuyéndola importantes competencias antes no disfrutadas; ha profundizado en la regulación del procedimiento abreviado para tramitar los concursos menores y ha admitido la posibilidad de una auténtica liquidación anticipada, con el objeto de minorar los costes del concurso, todo lo cual no puede sino ser visto positivamente

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Otra reforma de la Ley Concursal: los acuerdos de refinanciación

Jueves, 13 de octubre de 2011

María Jesús Peñas Moyano

La Ley Concursal ha sido modificada por tercera vez con una extensa reforma que supone 122 modificaciones del texto actualmente vigente. Son muchas, por tanto, las cuestiones que habría que mencionar, pero vamos a centrarnos en una de ellas que además resulta ser la primera de las cuestiones que se han reformado, si nos atenemos al orden del articulado. Se trata de los denominados institutos preconcursales que constituyen una importante muestra del deseo de la Ley de ofrecer alternativas al concurso con el objetivo de ofrecer a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis a través de acuerdos de refinanciación.

Tales acuerdos, además, se sitúan en la línea que demuestra la experiencia en el sector y que permite comprobar cómo deudores y acreedores acuden a mecanismos alternativos solucionando los problemas relacionados con el crédito por estas vías y dejando al concurso lo más apartado posible en la medida de sus posibilidades. Por este motivo se denunciaba la ausencia de un procedimiento de carácter preventivo o alternativo al concurso de acreedores, con todas las circunstancias que su existencia puede traer: reducción de costes temporales y económicos, reducción de la presencia de los órganos judiciales e incremento de la agilidad y eficacia, cuestiones todas ellas de particular importancia para la clase empresarial, pero aún más necesarias cuando se trata de insolvencias de consumidores.

Sin embargo, si bien fueron una de las principales novedades en la anterior reforma producida por Decreto-Ley 3/2009, su regulación fue ciertamente muy escasa pues prácticamente se limitaba a señalar la imposibilidad de que quedasen afectados  por la acción rescisoria concursal en determinadas situaciones.

Con esta nueva reforma, se ha dado una forma más definida a este instituto y así  el artículo 5 bis añadido permite al deudor poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, que se llevará a efecto en las condiciones ya señaladas por el Decreto-Ley 3/2009. Las enormes expectativas puestas en este mecanismo han sido tales que incluso estos acuerdos puedan homologarse judicialmente desde el día siguiente al de su publicación en el BOE , mientras que el grueso de la reforma entrará en vigor el 1 de enero de 2012.

La finalidad que se pretende es que el acuerdo de refinanciación con acreedores que representen al menos el 60 por ciento del pasivo financiero vincule al resto de las entidades. En esta línea se ha incorporado también a la reforma el privilegio del dinero nuevo que pretende facilitar ingresos de tesorería. El privilegio se concreta en la consideración del 50 por cien de los ingresos que se produzcan en el ámbito de acuerdos preconcursales como créditos contra la masa, siendo los primeros en atenderse en caso de liquidación de la entidad.

El reverso de la moneda está en que aquellas entidades que posean créditos con garantía real no quedan vinculadas por aquellos acuerdos, lo cual hará que en la práctica muchas de las expectativas generadas por este mecanismo no puedan cumplirse, perdiendo parte de su atractivo como auténtica alternativa ágil y económica al concurso.

Este es uno de los motivos por los que puede afirmarse que la reforma sigue siendo insuficiente y, en el caso concreto, los institutos preconcursales así lo manifiestan.

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