Artículos publicados en junio, 2011

Una reflexión acerca del arbitraje de consumo en España

Miércoles, 29 de junio de 2011

Logo de empresa adherida al sistema arbitral de consumoBenjamín Peñas Moyano

La institución del arbitraje, como mecanismo de resolución de conflictos que los interesados en ellos, de común acuerdo, excluyen del conocimiento de los Jueces y Tribunales de Justicia, por razones de operatividad y rapidez en la decisión, tiene un muy pertinente campo de aplicación en el ámbito del consumo. Si la protección de los consumidores y usuarios exige que éstos dispongan de mecanismos adecuados para resolver sus reclamaciones, el arbitraje de consumo, sin formalidades especiales y con un carácter vinculante y ejecutivo, y por ser más accesible y más eficaz que la acción judicial, se presta especialmente bien a la resolución de los conflictos entre los consumidores y usuarios y los empresarios y profesionales, salvo que los mismos versen sobre intoxicación, lesión o muerte o existan indicios racionales de delito, según establece el artículo 57.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

De ahí el Sistema Arbitral de Consumo existente en el Derecho español, un sistema cuyas ventajas son evidentes, en principio, tanto para los empresarios y profesionales, como para los consumidores y usuarios, pues es rápido, dado que es un sistema no formalista que se tramita en un periodo máximo de seis meses desde el inicio del procedimiento arbitral, es eficaz, porque se resuelve mediante un laudo de ejecución obligada, como si se tratase de una sentencia, y es gratuito para las partes, que sólo deben costear, en determinados supuestos, la práctica de peritajes.

Para los consumidores y usuarios, el arbitraje de consumo es pues el cauce más adecuado para hacer valer sus derechos, al evitarse así las dificultades que normalmente se derivan del recurso al conocimiento jurisdiccional de los litigios, pues todos sabemos que a pesar de los numerosos intentos por simplificar y hacer más cercana la Administración de Justicia, ésta suele ser lenta, engorrosa y cara.

Para los empresarios y profesionales el recurso al sistema arbitral de consumo es también ventajoso, pues además de esas características mencionadas, que también a estos sujetos benefician, sobre todo si son empresarios pequeños o medianos, que no cuentan por regla general con servicios de asesoría jurídica integrados en su organización, la adhesión al sistema arbitral de consumo refuerza la confianza de los consumidores en los mismos, pues saben que en caso de conflicto entrará en juego un procedimiento para resolverlo que es rápido, eficaz y gratuito.

Pero, recordemos que además de las características expuestas, el arbitraje de consumo, como el arbitraje general, es de carácter voluntario y, en consecuencia, la adhesión al mismo ha de contar, en lo que a los empresarios y profesionales se refiere, con los incentivos necesarios para que éstos se sometan al mismo. Y en este punto es donde quiero plantear la cuestión de que para los pequeños y medianos empresarios esos incentivos pueden existir, por las razones antes mencionadas, pero que no ocurre así cuando de empresas de grandes dimensiones se trata.

Dibujo de la Justicia: mujer con los ojos vendados sosteniendo una balanzaEstas empresas (telefonía, seguros, servicios financieros, etc.), que además se encuentran con una escasa competencia en el mercado, por regla general no se someten a dicho sistema. Por eso, las posibles reclamaciones por parte de consumidores y usuarios insatisfechos, una vez pasados los filtros internos con los que cuente la propia empresa a través del «servicio de atención al cliente» —órgano naturalmente proclive a favorecer a la empresa de la que forma parte—, y debido a sus potentes servicios jurídicos, han de llegar a los Tribunales de justicia, lo que en muchas ocasiones no interesa a la parte débil de la relación de consumo, tras valorar adecuadamente los costes que ello supone, temporales y económicos.

Por ello, me pregunto si no sería posible que para las grandes empresas (y aquí habría que definir cuáles lo son) pudiera forzarse por Ley que se viesen “obligatoriamente” sometidas al arbitraje de consumo si surgiese un conflicto con un consumidor o usuario en una relación de consumo.

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Vía libre al arbitraje societario

Miércoles, 22 de junio de 2011

María Jesús Peñas Moyano

El pasado 21 de mayo se publicó en el BOE la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración general del Estado. La reforma realizada contempla de modo expreso, al introducir un nuevo artículo 11 bis, la previsión de que las sociedades mercantiles puedan someter a arbitraje sus controversias.

Corte de Arbitraje de la Camara de Comercio de ToledoLa nueva norma puede contemplarse como un importante acercamiento hacia la clase empresarial permitiendo dejar a un lado los largos y rígidos litigios ante los tribunales. Además este espaldarazo a las instituciones arbitrales implica evitar una publicidad que tampoco es deseada, ya que el arbitraje es confidencial. No debe olvidarse sin embargo que recurrir a estos mecanismos también puede suponer un mayor coste económico para las partes.

Para adoptar esta solución extrajudicial se ha rechazado finalmente, como no podía ser  de otro modo, el recurso a la unanimidad para introducir la correspondiente cláusula en los estatutos de sumisión a arbitraje mediante su modificación. De este modo el requerimiento ha quedado en una mayoría legal reforzada equivalente al voto favorable de, al menos, las dos terceras partes de las acciones o participaciones en que se divida el capital social.

Esta solución positiva puede suponer algún perjuicio para las minorías disconformes con el acuerdo de modificación de los estatutos en este sentido. Por ello tal vez hubiera resultado oportuno añadir algún mecanismo corrector de esta situación como, por ejemplo, introducir un derecho de separación expreso, aunque siempre queda abierta la posibilidad de incluirla como causa estatutaria de separación con el consentimiento de todos los socios conforme lo dispuesto por el artículo 347 del Texto Refundido de Ley de sociedades de capital.

Del mismo modo, el párrafo 3 de este nuevo artículo 11 bis permite que los estatutos puedan establecer que la impugnación de los acuerdos por los socios o por los administradores quede sometida a arbitraje, así como el número de árbitros y su designación, encomendándose estas labores a una administración arbitral, lo que viene a ratificar, aunque de un modo ciertamente confuso, la elección de la norma por un arbitraje institucionalizado, dejando al lado el arbitraje ad hoc.

La confusión deriva de la posible interpretación que puede realizarse del párrafo en el sentido de considerar que solo en este supuesto—impugnación de los acuerdos sociales— y no con carácter general, la administración del arbitraje y la designación de los árbitros debe encomendarse forzosamente a una institución arbitral, mientras que en el resto de supuestos, la situación puede ser diversa. La norma debería haber sido más clara en este sentido para evitar posible conflictos de interpretación que seguramente van a surgir.

Manos firmando un documentoLa reforma ha añadido también un artículo 11 ter por el que se establece la anulación por laudo de acuerdos societarios inscribibles. Se establece que el laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible deberá ser inscrito en el Registro Mercantil, y publicarse un extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, determinando con ello la cancelación de la inscripción del acuerdo impugnado por el laudo y la de los asientos posteriores que resultasen contradictorios con tal declaración.


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El mercado único y los consumidores

Miércoles, 15 de junio de 2011

Benjamín Peñas Moyano

El Parlamento Europeo, en el marco tanto de la «Estrategia comunitaria en materia de política de consumidores 2007-2013-Capacitar a los consumidores, mejorar su bienestar y protegerlos de manera eficaz», como de otras muchas actuaciones comunitarias que tienen que ver no sólo con la protección de los consumidores, sino también con el crecimiento inteligente, sostenible e integrador, con la revitalización del mercado único, con la protección y mejora del medio ambiente, etc., ha dictado la «Resolución de 20 de mayo de 2010, sobre cómo ofrecer un mercado único a los consumidores y los ciudadanos».

Mapa de la UE de los 27Considera esta Resolución, entre otras cosas también enormemente importantes, que son pocos los empresarios y las pequeñas y medianas empresas (pymes) que ofrecen sus bienes y servicios fuera de sus mercados nacionales, por razones de diverso tipo, tales como las barreras idiomáticas, la falta de seguridad en materia inversiones, pagos y responsabilidad.

Y piensa que es muy poca la información disponible sobre el mercado único, que la que hay no se transmite adecuadamente, y estima que el mercado único no debe considerarse al margen de ámbitos tales como la salud, la protección social y de los consumidores, la legislación laboral, el medio ambiente, el desarrollo sostenible y las políticas exteriores.

Pero, el Parlamento Europeo es consciente de que a pesar de las carencias económicas, tecnológicas y legislativas que padece su estructura, el mercado único es el mejor ejemplo, junto con la zona del euro, de la integración y la unidad económicas de la Unión Europea.

No obstante, el Parlamento Europeo nos advierte de que esas bondades están en peligro, pues la fortísima crisis económica ha afectado considerablemente al proceso de integración del mercado único, dado que ha puesto de manifiesto las desigualdades derivadas de los sistemas económicos de los Estados y ha hecho resurgir un proteccionismo económico a nivel nacional que puede llegar a poner en peligro ese mercado único que tantas ventajas concretas puede llegar a ofrecer a los ciudadanos. En definitiva, el proceso de integración del mercado único no es irreversible.

Dibujo de una consumidora cargada con sus comprasPor ello, en esa Resolución del Parlamento Europeo se aboga por la necesidad de un enfoque global y común frente al mercado único, que integre plenamente las preocupaciones de los ciudadanos y que dé lugar a beneficios para los consumidores en términos de mejor calidad, mayor variedad, precios razonables y seguridad de bienes y servicios. El desafío es encontrar un equilibrio entre una economía abierta, capaz de proporcionar una respuesta integrada a los principales retos del futuro, capaz de estimular el crecimiento económico y la creación de empleo, pero que al mismo tiempo esté a la altura a la hora de ofrecer la protección en materia de consumo y garantías sociales y medioambientales que necesitan los ciudadanos.

En tal sentido, la Resolución

  • destaca la importancia de un mercado único “verde”, mediante el desarrollo de normas a escala de la Unión Europea para reducir las emisiones de carbono, y señala que un etiquetado claro para los productos eficientes energéticamente obligatorios para toda la Unión debe ser una prioridad;
  • insta a aprovechar al máximo todas las posibilidades de internet, el comercio electrónico y la difusión de las TIC en las pymes y en las Administraciones Públicas;
  • destaca la importancia de crear nuevos modelos empresariales en los que los titulares de derechos de autor y conexos sean retribuidos apropiadamente sin crear restricciones innecesarias al acceso a los contenidos creativos en línea por parte de los consumidores y
  • recuerda la necesidad de dar prioridad a la investigación y a la innovación.

En definitiva, la Resolución opina que es necesario emprender una acción enérgica para garantizar que la política futura de la Unión Europea en materia de mercado único responda a las necesidades de los ciudadanos, en particular de los consumidores y las pymes, con resultados verdaderamente tangibles.

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La guerra del pasivo y los fondos de garantía de depósitos

Miércoles, 8 de junio de 2011

María Jesús Peñas Moyano

Fachada de la Sede del Ministerio de Economía y HaciendaLa disposición final primera del Real Decreto 771/2011, de 3 de junio (por el que se también se modifica el Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras) retoca el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de crédito añadiendo dos nuevos apartados, 2 bis y 2 ter, a su artículo 3, y modificando la disposición final para facultar al Ministerio de Economía para que realice las actualizaciones que sean precisas sobre esta cuestión.

La finalidad básica de esta modificación es desarrollar, por primera vez en nuestro país y en línea con los trabajos de la Comisión Europea sobre esta materia, un sistema de aportaciones a los fondos de garantía de depósitos de las entidades basado en el riesgo asumido por estas.

Concretamente, se exigen contribuciones adicionales a las entidades que remuneren excesivamente sus depósitos, tanto a plazo como a la vista. Se diseña por esta vía un nuevo mecanismo que permite lograr tales objetivos.

Y es que no deja de resultar paradójico como en las actuales circunstancias en las que numerosas entidades bancarias han tenido que recurrir a recursos públicos para asegurar su subsistencia en el mercado, estas mismas entidades procedan a captar fondos del público utilizando como reclamo remuneraciones que en el contexto de ese mismo mercado pueden resultar excesivas.

En este sentido, parece plenamente justificado que cambie la regla de proporcionalidad que regía para las aportaciones a realizar por las entidades a los fondos de garantía de depósitos y se establezcan diferencias en función del riesgo asumido, en particular, cuando se superen los límites de remuneración establecidos por el nuevo artículo 2 bis del Real Decreto 2606/1996 que distingue entre

  • Hucha de cristal con monedaslos depósitos a plazo o instrumentos similares (exceso en más en más de 150 puntos básicos al Euribor medio a tres meses de interés anual, si se conciertan por plazo igual o inferior a tres meses, en más de 150 puntos básicos al Euribor medio a seis meses si lo son por plazo superior a tres meses e inferior a un año o en mas de 100 puntos básicos al Euribor medio a doce meses si lo son por plazo igual o superior a un año);
  • los depósitos a la vista (exceso en más de 100 puntos básicos al Euribor medio a un mes de interés anual).

La consecuencia de estos excesos es que los importes de los depósitos se ponderarán en un 500% a los efectos del cálculo de las aportaciones que han de realizarse a los fondos correspondientes según entidad.

La norma, sin embargo, no distingue entre entidades que han recibido ayudas públicas y las que no, tratándose a todas por igual. Si uno de los objetivos perseguidos por la reforma es poner fin a la guerra del pasivo, hubiera sido lógico que se hubieran hecho distinciones entre quienes debería retirarse de la mismas por sus delicadas circunstancias y aquellas otras entidades que seguirán en esta guerra, seguramente porque no tendrán inconveniente en aportar más al fondo con tal de obtener una mayor cuota de mercado.

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La constitución on line de sociedades mercantiles

Miércoles, 1 de junio de 2011

Benjamín Peñas Moyano

En el contexto actual de profunda crisis económica internacional, particularmente grave en España por la quiebra del sector inmobiliario y el altísimo nivel de desempleo, el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, estableció una serie de actuaciones de distinto carácter con la finalidad de incrementar la inversión productiva, la competitividad de las empresas españolas y la creación de empleo.

Entre esas actuaciones se incluyeron las relativas a la agilización y reducción de costes del proceso constitutivo de las sociedades de capital, en especial de aquellas que se ajustan al tipo social y a las características de las pequeñas y medianas empresas.

Documento en papel saliendo de la pantalla de un ordenadorEn tal sentido, a la constitución de sociedades de responsabilidad limitada con capital social no superior a 30.000 euros, en las que sus socios son personas físicas y tengan el órgano de administración estructurado como un administrador único, dos administradores mancomunados o varios administradores solidarios, se vinculó la posibilidad de una constitución telemática.

Ésta supone una clara reducción de costes, al traer consigo una limitación en los aranceles notariales y registrales, la exención de tasas de publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y una limitación temporal del proceso constitutivo, que no podrá exceder de cinco días, plazo que puede llegar a ser de un solo día hábil en determinadas circunstancias. Es lo que ha sido llamado constitución de una “sociedad exprés”.

Sin embargo, la medida descrita no ha acabado de dar los resultados que con ella se proponían, en gran parte por la disputa que desde hace meses mantienen notarios y registradores mercantiles respecto a la creación de sociedades por vía electrónica: ambos colectivos se acusan mutuamente de torpedear esa medida “anticrisis” que pretende facilitar la creación rápida y sencilla de sociedades de responsabilidad limitada.

Ante esta situación, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha dictado una Instrucción con la que se pretende zanjar este enfrentamiento. Así, la Instrucción de 18 de mayo de 2011, sobre constitución de sociedades mercantiles y convocatoria de Junta general, en aplicación del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , corregida en parte por la posterior Instrucción de 27 de mayo de 2011 , dice en sus párrafos iniciales que

las previsiones normativas contenidas en el mencionado Real Decreto-ley 13/2010 relativas al procedimiento de constitución de sociedades (…) han sido objeto de interpretaciones divergentes en su aplicación práctica. Además, el control previo sobre el cumplimiento de las obligaciones fiscales como requisito para que pueda practicarse la inscripción de la sociedad, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 86.1 del Reglamento del Registro Mercantil y 54 del Texto Refundido de la Ley sobre el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ha planteado dudas sobre si debe o no acreditarse documentalmente la exención.

Fachada del Registro mercantil de MadridPara ello, la Instrucción dispone que el incumplimiento de las obligaciones impuestas a los notarios en relación a la creación on line de empresas podrá desencadenar para los mismos responsabilidad disciplinaria, y lo mismo se dispone para los registradores, quienes cuando reciban copia de la escritura pública por vía telemática deberán calificar e inscribir en los plazos fijados en el Real Decreto, así como aplicar los aranceles reducidos, sin que el incumplimiento previo del fedatario pueda ser causa para que el registrador deniegue la inscripción.

Se aclara también en la Instrucción que cuando se proceda a constituir una sociedad exprés ya no será necesario para la calificación e inscripción presentar en el Registro Mercantil el documento de exención del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Con esta Instrucción, y su posterior corrección, esperamos que la constitución telemática de sociedades mercantiles destinadas fundamentalmente a dar cobijo a pequeñas y medianas empresas se avive, contribuyéndose así a lidiar con éxito la durísima crisis económica que nos atenaza.

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