Mercantil hoy

María Jesús Peñas Moyano

La entrada en vigor tras los seis meses de carencia previstos de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios financieros, ha supuesto entre otras muchas modificaciones la aparición de un nuevo índice hipotecario para referenciar los préstamos que está llamado a sustituir con el paso del tiempo al conocido Euribor.

En efecto, el artículo 27 de la citada Orden establece los tipos de interés oficiales que pueden ser utilizados por las entidades de crédito y que se publicarán mensualmente. Y entre ellos aparece la denominada permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años. El IRS es un índice que refleja la evolución de los tipos de interés a cinco años y se calcula como una media del mercado de futuros sobre los tipos a ese plazo. El objetivo fundamental de su implantación es utilizar un índice más estable que el Euribor y que refleje mejor la evolución de los tipos de interés, aunque lo cierto es que al igual que este se calcula también diariamente y en la actualidad están evolucionando de un modo bastante similar. En todo caso, el IRS estaá pensado para lograr una mayor estabilidad en las cuotas y a la banca, por su parte, le permitiría calcular mejor su previsión de ingresos.

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Consumo, Mercados financieros

Benjamín Peñas Moyano

El 26 de abril de 2012 se dictó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una sentencia, asunto C-472/10, ciertamente interesante para los consumidores. La misma tuvo por objeto, fundamentalmente, la interpretación de los artículos 3, apartados 1 y 3, y 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. De ella y de su fallo damos cuenta en las siguientes líneas.
Efectivamente, con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se pidió por un Tribunal húngaro al Tribunal comunitario la emisión de una decisión prejudicial surgida en el marco de una acción de cesación por motivos de interés público ejercitada por la Oficina nacional húngara de defensa del consumidor contra un empresario que incluyó entre las condiciones generales de los contratos celebrados con los consumidores una cláusula que establecía una modificación unilateral de los gastos relacionados con el servicio que debía prestarse, sin describir explícitamente el modo de fijación de dichos gastos ni especificar motivos válidos para tal modificación.

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Consumo

Juan José Alonso Bezos

(Responsable de producto del Área de

Derecho Mercantil de Lex Nova)

El pasado 25 de abril, se hizo pública la aprobación, por parte de la Junta de Accionistas de Antena 3, de la fusión por absorción con La Sexta. Como ocurre siempre en este tipo de operaciones, salen a la luz una serie de cifras y conceptos que, en mi modesta opinión, distan mucho de poder ser entendidos para el gran público: sucesión universal, valor nominal de acciones, estado de flujos de efectivo o tipo de canje son sólo algunos ejemplos.

En estas líneas trataré de poner mi granito de arena para contribuir a una mejor comprensión de operaciones de esta magnitud, centrándome en el último de los ejemplos expuestos: el tipo de canje.

Y es que, según los datos recogidos por algunos medios como, por ejemplo, 20 minutos, en la fusión de Antena 3 y La Sexta el tipo de canje de las acciones de las entidades que participan en la fusión, que ha sido determinado sobre la base del valor real de los patrimonios sociales ambas entidades, es de 0,527 acciones de Antena 3, de setenta y cinco céntimos de euro (0,75 €) de valor nominal cada una, por cada acción de La Sexta, de dos euros con trece céntimos (2,13€) de valor nominal cada una.

Pero…¿qué significa esto? Pues simple y llanamente significa que las acciones de una entidad no valen lo mismo una vez que se ha llevado a cabo la operación (en este caso, fusión por absorción). Y esto es el tipo de canje, una simple cifra que da respuesta a una pregunta de este estilo: ¿Cuánto valen las acciones de una sociedad fusionada en la nueva sociedad que nace con la fusión?

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Sociedades

Juan José Alonso Bezos

(Responsable de producto del Área de

Derecho Mercantil de Lex Nova)

Corren malos tiempos. La prolongada y voraz crisis que nos gobierna desde hace ya ni se sabe está haciendo estragos y, como cualquier otra epidemia, se está cebando con los más débiles. Ponemos las noticias y, cada día, un nuevo caso de una familia que debe abandonar su hogar porque no ha podido hacer frente a la hipoteca. Lo malo es que ahí no queda la cosa: perder la casa es la primera parte del problema; la segunda parte es que, una vez despojado de tu casa y, como suele decirse, “la sigues pagando”.
Mucho se ha hablado estos meses atrás de la  “dación en pago” (datio in solutum), sobre todo porque, finalmente, el Gobierno tuvo que tomar cartas en un asunto muy mediatizado, con  numerosas protestas e iniciativas populares que exigían medidas para que, una vez entregada la vivienda, se diera por saldada la deuda.
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Consumo

María Jesús Peñas Moyano

En el Informe sobre el Anteproyecto de Ley de medidas de lucha contra el fraude fiscal presentado por el Gobierno, además de la ampliación de la responsabilidad contemplada para los sucesores de sociedades con el objetivo de evitar su vaciamiento patrimonial cuando vayan a ser liquidadas, y que abarcaría todas percepciones patrimoniales percibidas con anterioridad a la liquidación formal (frente a la responsabilidad actual que queda limitada a la cuota de liquidación que recibe el socio cuando se extingue la sociedad) se contempla un nuevo supuesto de responsable subsidiario por retenciones o repercusiones:

“Los administradores de sociedades que presenten de modo reiterado declaraciones por retenciones o tributos repercutidos sin proceder al ingreso de la deuda tributaria, serán responsables subsidiarios del pago de la misma cuando pueda acreditarse que no existe intención real de pagar”

Del tenor literal de este texto que conforma el llamado Plan Antifraude y que será tramitado como proyecto de Ley próximamente, puede deducirse que lo que se pretende es establecer la responsabilidad subsidiaria del administrador de cualquier sociedad por los impagos de los impuestos recibidos en nombre de terceros y respecto de los cuales no existe intención real de probar, circunstancia esta última que presuponemos deberá probarse por la Administración tributaria o podrá pobrar a su favor el propio administrador. Es de suponer, además, que se refiere a impagos de  impuestos como el IVA o los pagos a realizar por retenciones en el IRPF, mientras que es más difícil de contemplar si esta responsabilidad también resultará aplicable al impago de las cuotas de la Seguridad Social. En todo caso, se trata de una cuestión que alcanza una gran trascendencia por sí misma y aún más en el momento actual dadas las enormes dificultades económicas por las que atraviesan un elevado porcentaje de empresas españolas (se habla de que más del 50% de las empresas tienen problemas para atender sus pagos con normalidad).

Desde un punto de vista jurídico, se produce una importante matización a los presupuestos de la responsabilidad de los administradores que aparecen recogidos en el artículo 236 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital:

1. Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.

Parece claro que la primera prioridad para la empresas una vez que se apruebe esta norma será la de pagar los correspondientes impuestos, pues de lo contrario el administrador o administradores se convertirán en los responsables subsidiarios de los posibles impagos frente a la Hacienda Pública, y se dejarán a un lado otros pagos que se vienen considerando como prioritarios, así nóminas, pagos a proveedores imprescindibles para la marcha de la empresa…  y que pueden terminar por colapsarla. No creemos que los administradores vayan a correr el riesgo de asumir esta responsabilidad. Y sí creemos que aunque la medida sea justa y necesaria para atajar el fraude fiscal, tal vez debería flexibilizarse en el proceso de su tramitación.

Sociedades

Benjamín Peñas Moyano

Hace ya un par de semanas dimos cuenta de la publicación e inmediata entrada en vigor de la nueva regulación de la multipropiedad, con el Real Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales, de reventa e intercambio. A esa noticia nos remitimos para satisfacer la curiosidad sobre algunas cuestiones generales en relación a dicha norma. Ahora pretendemos tratar un aspecto concreto de dicha regulación que resulta de indudable interés para la protección de los consumidores que celebren contratos de ese tipo: nos referimos al derecho de desistimiento.

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Consumo

María Jesús Peñas Moyano

Tanto hablar de bancos y cajas de ahorros -de la desaparición de estas últimas concretamente- que nos olvidamos de la existencia de las cooperativas de crédito en nuestro país. Las cooperativas de crédito están resistiendo la crisis económica con cierta solvencia,  aunque no por ello dejan de estar inmersas también en procesos de concentración para aumentar su tamaño y reducir su número. El último ejemplo es la integración de Ipar Kutxa en Caja Laboral, dando lugar a la segunda cooperativa de crédito de España con unos activos de 25.500 millones de euros. El grupo cooperativo Cajamar es la primera cooperativa de crédito española con unos activos de 38.000 millones. El sector tiene en total unos activos de 127.000 millones de euros, aproximadamente el 10% del PIB español, y está formado por 74 cooperativas, número que se ve reducido a 48 si se tienen en cuenta los grupos sometidos a consolidación contable. Estas cifran siguen poniendo de manifiesto la importancia y presencia de este tipo de entidades en el mercado financiero español y la necesidad de tenerlas en cuenta a la hora de tomar decisiones que afecten a este mercado, como auténticas entidades de crédito que son reconocida en el artículo 2 de su Ley reguladora, la  Ley 13/1989, de 26 de mayo,  que dispone que “también les serán de aplicación las normas que con carácter general regulan las entidades de crédito” e igualmente, el artículo 38 de su Reglamento 84/1993, de 22 de enero, establece que “será de aplicación a las cooperativas de crédito la Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito”.

No se puede olvidar, sin embargo, su pertenencia al sector de la llamada Economía social o Tercer sector, por diversos rasgos presentes en estas entidades, entre los que destacan los criterios de atribución del beneficio, así como la medida de los derechos políticos y económicos de los socios que no están ligados directamente a la posición del capital, ni a las aportaciones realizadas (obligatorias para el acceso a la entidad, pero con un límite máximo), así como también el hecho de que la toma de decisiones se basa en criterios cooperativos de democracia participativa.

Pues bien, este buen hacer de las cooperativas de crédito ha dado como resultado la presencia por primera vez de las cooperativas de crédito en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). En concreto, tendrán por primera vez en la historia un vocal en el Comité Consultivo de la CNMV, puesto que ocupará la secretaria general de  la patronal, la Unión Nacional de cooperativas de crédito (Unacc), y como suplente ha sido nombrada su directora financiera.

El Real Decreto 303/2012 del pasado 3 de febrero, a la hora de reestructurar este comité del organismo supervisor tuvo en cuenta la situación mencionada y procedió a su incorporación. Se trata de adecuar la composición de este órgano no en este caso, y como dice la exposición de motivos, a la aparición de nuevos sujetos en los mercados de valores, pues las cooperativas de créditos tienen presencia ya lejana en nuestro país sino, seguramente, la incorporación obedece a la necesidad de presencia de expertos de diversos ámbitos profesionales además de garantizar la representatividad de este órgano consultivo.

Mercados financieros

Benjamín Peñas Moyano

Recientemente se ha dictado una nueva normativa sobre la “multipropiedad“, pues se ha publicado en el BOE el Real Decreto-Ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio (BOE del 17 de marzo), norma que entró en vigor al día siguiente de su publicación y que derogó la anterior Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y normas tributarias.
El ámbito de la multipropiedad se enmarca en el más amplio campo de la actividad turística, un sector el turístico caracterizado por su dinamismo y permanente evolución y adaptación a las circunstancias del mercado; un fenómeno universal y cada vez de mayor dimensión internacional, en el que participan ciudadanos y operadores de todo el mundo y en el que puede observarse siempre un permanente conflicto de intereses entre los operadores económicos prestadores de servicios turísticos y los consumidores receptores de los mismos.
Lo que se conoce genéricamente como “multipropiedad” se reguló en el seno de la Unión Europea por la Directiva 94/47/CE de 26 de octubre de 1994, una norma que contemplando exclusivamente el contrato dirigido a la adquisición de un derecho de utilización de un inmueble turístico en régimen de tiempo compartido, estableció una base mínima y armonizadora de normas comunes al objeto de mejorar la protección de los adquirentes. La transposición de dicha Directiva a nuestro Derecho se hizo por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre citada antes, que no se limitó a la transposición estricta de la Directiva, sino que procuró dotar a la institución de una regulación completa.
En 2009 se dictó una nueva Directiva, la 2008/122/CE, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los aprovechamientos por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa e intercambio. La nueva norma ha derogado la anterior Directiva de 2004 y su dictado se fundamenta en la aparición de nuevos productos vacacionales, que define con precisión, pero también se ha ocupado de completar vacíos previos, de ampliar la armonización de los Ordenamientos internos de los Estados y sobre todo de potenciar la protección de los consumidores.
En cuanto a este último punto, la nueva Directiva refuerza la información al consumidor, regula con mayor precisión los plazos de ejercicio del derecho de desistimiento, insiste y amplía la prohibición de pago de anticipos durante el plazo de ejercicio de tal derecho, exige un calendario de pagos para los contratos de larga duración y determina la ineficacia de determinados préstamos de financiación para el caso de desistimiento; además organiza la reparación judicial y administrativa de los derechos de los consumidores, fomenta la elaboración de códigos de conducta, hace posible la creación y desarrollo de procedimientos extrajudiciales adecuados y efectivos para la solución de litigios en materia de consumo y exige el establecimiento de un sistema de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias en caso de incumplimiento por los empresarios de la normativa.
Evidentemente todo ello ha tenido traducción en la normativa nacional apenas dictada, que ha sido acogida bajo la forma del Real Decreto-Ley, como sabemos un procedimiento legislativo de urgencia, para evitar la imposición de duras sanciones económicas  por parte de la Unión Europea al Reino de España por el patente retraso en la transposición de la Directiva, al tiempo que así se adelanta la entrada en vigor de una norma que, por una parte, y como hemos dicho, mejora la protección de los consumidores y, por la otra, sirve para dinamizar un importante sector de la economía española.
En todo caso, esperemos que en el futuro el poder legislativo sea más diligente y cumpla con sus compromisos con la Unión a la hora de implementar las Directivas aprobadas, evitando entonces la utilización de normas con rango de ley que proceden del Gobierno, para que sean los legítimos representantes del pueblo español los que discutan en el Parlamento los términos de la nueva legislación de que se trate.

Consumo

María Jesús Peñas Moyano

Recientemente se ha publicado en el BOE el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, al que hemos dedicado además nuestro anterior comentario en el blog. Hay otro ámbito en el que esta solución extrajudicial de conflictos cumpliría un papel realmente importante. Se trata de la mediación concursal.

En la disposición adicional única de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la mediación queda reconocida como una de las categorías de solución extrajudicial, junto con otras de carácter notarial o registral, en particular para la protección económica y social de consumidores y familias y en el marco de medidas a adoptar para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas con hipotecas.

La mediación es un método de solución de controversias jurídicas basado en la autocomposición, de modo que, el tercero, mediador, no impone coactivamente la solución del conflicto a las partes, como ocurre con los métodos heterocompositivos –la jurisdicción o el arbitraje- sino que se limita a aproximar las posiciones de las partes, siendo estas las que resuelvan finalmente su controversia. Una nota de singular arraigo en la mediación es además su carácter confidencial.

Una solución de este tipo no es incompatible con el sistema concursal establecido, sobre todo si se tiene en cuenta que el principio de unidad legal y de procedimiento que fue, instituido por la Ley de 2003 ya ha resultado quebrado por la admisión de los acuerdos de refinanciación, que no son otra cosa que acuerdos extrajudiciales preventivos del concurso.

Su utilización en el ámbito pre-concursal evitaría el recurso al procedimiento, limitando los costes económicos y temporales asociados al concurso y aligerando la sobrecarga de los tribunales, en la misma proporción en que se amplíe el ámbito de la mediación. Es en este contexto en el que el legislador deberá valorar si apuesta por el convenio extra-judicial pre-concursal como mecanismo preventivo del concurso, añadiendo la mediación como instrumentos para promover la conclusión de aquel. Con este objetivo se barajan dos alternativas principales. Instituir una mediación administrativa o encomendarla a sujetos u organismos privados.

También el legislador deber  valorar la mediación intra-procesal o intra-judicial, de modo que el juez se va a limitar a la designación del  mediador previa comunicación por el deudor de su situación de insolvencia según establece el art. 5 bis LC. La comunicación con solicitud de nombramiento de mediador dotaría de mayor solemnidad a lo que hoy es una simple declaración privada, que además no se puede constatar, de que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, que, en no pocas ocasiones se está utilizando en la práctica simplemente para retrasar el cumplimiento de la obligación de solicitar el concurso.

La primera actuación que debe acometerse para hacer realidad el uso de la mediación concursal es la modificación del art. 5. bis LC para poder incluir en su ámbito de aplicación la negociación de convenios extra-judiciales en los que intervenga un mediador. Con ello podrían beneficiarse de la posibilidad de poner fin a la insolvencia no solo las personas naturales sino también empresas que estén en condiciones de conseguir un acuerdo de refinanciación en sentido estricto, normalmente, las grandes empresas, sino también las pequeñas y medianas a quienes se facilitaría la consecución del convenio con la ayuda del mediador.

Resolución extrajudicial de conflictos

Benjamín Peñas Moyano

La mediación, como sistema alternativo de resolución de conflictos, ha ido cobrando una importancia creciente como instrumento complementario de la Administración de Justicia  e incluso una alternativa a la vía arbitral, con la que no hay que confundirla, pues mientras la controversia sometida a arbitraje se resuelve por un árbitro, la mediación constituye un sistema de autocomposición, en el cual la intervención de un profesional neutral facilita la resolución del conflicto por las propias partes.

Se trataría, en definitiva, de una fórmula con la que se trataría de componer un conflicto que afectase a derechos subjetivos de carácter disponible por la mera voluntad de las partes, y en el caso de que no fuese posible arreglar la situación por las propias partes, entrarían a actuar los tribunales de justicia, que por lo tanto constituirían un último remedio.

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Resolución extrajudicial de conflictos